虚构合同，骗取合同履约金的行为应如何定性？
基本案情
2015年，马某在没有与建业公司签订任何《工程承包合同》的情况下，马某也非建业公司的员工，马某以转包建业公司项目部分楼段的土建工程为由，对外以建业公司名义于2015年3月与罗某签订《建清包工协议》，并先后将收到罗某及其合伙邓某某、那某三人的交纳的三万元、四万元、二万元人民币（合计九万元）履约金用于其他周转；后罗某等人因工程始终未能开工而要求马某退还履约金，马某在2015年12月退还二万元后，未在退回剩余款项。罗某等人发觉被马某诈骗，遂于2016年3月向公安机关报案。案发后马某向罗某等人退还了全部诈骗款项。
争议焦点
本案的争议焦点：一是如何全面考虑马某侵害的法益属性，并合理评价马某的行为？二是如何准确认定诈骗金额等犯罪情节？
第一种观点认为：本案中，马某的行为构成合同诈骗罪。诈骗金额应以七万元计算。
马某以利用了签订《建清包工协议》的外观进行诈骗，既侵害了罗某等人的财产权益又侵害了市场秩序。虽然马某诈骗了九万元，在案发前已经归还的二万元应在犯罪金额中扣除，可作为加重情节。因此，按照合同诈骗罪的量刑标准，刑罚幅度应在一年左右。
第二种观点认为：本案中，马某的行为构成诈骗罪。诈骗金额应以九万元计算。
马某以非法占有被害人款项为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取罗某等人的钱款，属于典型的诈骗罪，且诈骗既遂的犯罪金额即为九万元。按照诈骗罪的量刑标准，刑罚幅度应在四年左右。
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张美玲评析
虚构《工程承包合同》、骗取履约金的犯罪应充分考虑到订立合同的特点，及犯罪对市场秩序、罗某等人财物的双重法益侵害，有别于普通诈骗罪，可考虑合同诈骗罪的成立；在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按实际诈骗所得数额计算。在量刑时，对已退还款项应当做为从重情节予以考虑。
一、虚构《工程承包合同》骗取履约金的行为，应按合同诈骗处理
（一）马某前期行为依然是合同属性的经济行为。
马某与罗某等人依交易惯例签订了“正式的”《建清包工协议》，并收取的罗某等人的履约金，马某在合同缔结的过程中，遵循了一般经济行为的程序，仍保有了相对完整的合同外观。
（二）马某的行为侵害了市场经济秩序。
本案中，马某的行为不但造成了罗某等人财产损失，并且也损害了市场交易的信誉、秩序、规则，进而影响市场交易的信誉门槛等。因此，以单纯的诈骗罪，难以全面评价马某的行为。
合同诈骗罪兼顾了马某合同伪装外观的欺诈的手段、当事人交易间特有的经济从属关系，及本案财产性利益与市场秩序的复杂法益，因此，以合同诈骗罪定罪，才能恰当、全面的评价马某的行为。同时，普通诈骗罪的入罪金额为五千元，合同诈骗罪的入罪金额为二万元，对经济犯罪行为的量刑也与一般性犯罪的区别，也体现了立法者对市场经济行为的合理引导理念。
（三）合同诈骗罪与诈骗罪的法益侵害客体不同。
我国《刑法》分则将合同诈骗罪列在“破坏社会主义市场经济秩序罪”的章节中，诈骗罪则列“侵犯财产罪”的章节中。从《刑法》所规定的法益保护内容上看，这两个罪名是有所区别的。关于合同的相关法律制度，集中反映和体现了商品经济发展的内在要求与一般规则，因此，立法将合同诈骗罪从诈骗罪中的抽离，使得打击合同诈骗的行为意义更为深远。
二、诈骗金额应扣除案发前已被追回的被骗款额
本案中，马某开始的诈骗金额为九万，但案发前，马某已向罗某等人退还了二万，定罪量刑时，应按最后实际诈骗所得数额七万元计算，二万元也作为对马某整体犯罪行为的从重量刑情节予以考虑。
根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。因此，本案中，应剔除了案发前马某已退赔的二万元，将七万元认定为犯罪数额。
三、区分合同诈骗罪与民事欺诈的界限
本案中，马某没有与建业公司签订任何《工程承包合同》，也非建业公司的员工，可以认为，马某在与罗某等人签订《建清包工协议》前，自始终没有履行《建清包工协议》的能力。马某的行为，是虚构事实，目的是为了非法获取罗某等人的履约金。
在合理区分合同诈骗罪与一般合同纠纷时，不应简单的以签订合同时，是否具有履行合同的能力为唯一标准。例如，行为人在没有取得货源渠道的情况下，仍与他人签订买卖合同、收取定金（订金），并在约定的准备期内积极寻找货源，再实无货源音信后表示愿意接受订金罚或退赔订金，并承担违约责任，这种情况虽然也存在一定程度的欺诈，但主观上没有明确的非法占有之目的，应严格区别于合同诈骗罪。
