也谈建设工程承包人的优先权

——关于《合同法》第286条及其司法解释

作者：李锴 李士健 作者单位：江西理工大学  江西省赣州市中级人民法院  来源：中国法院网

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[摘　要]正确地解释法律是正确适用法律的前提，只有在对《合同法》第286条的立法目的和该条规定的建设工程承包人的优先权的权利主体、优先权的对内对外效力以及优先权的行使方式作出妥当的解释，才能真正实现保护承包人利益以及该条规定中包含的公平和诚信的要求。

　　[关键词]承包人；优先权；效力；行使

　　本文之所以冠以“也谈”，是因为自《合同法》实施以来，特别是最高法院对该法第286条的司法解释[1]公布以来，关于《合同法》第286条的理解与适用问题，已经有太多的论述。而且，由于该条法律涉及到方方面面的利益关系，参加讨论的人也来自各行各业，其中有法学研究人员，有金融从业人员，有房地产开发商、建筑商，有法官有律师，甚至还包括了普通的消费者，大有全民参与之势。

　　在我国，建设工程的建设单位、发包人拖欠建筑施工企业的工程款问题已经成为建筑行业久治不愈的顽症，施工企业挥之不去的梦魇。有关统计数据表明，截止到2001年，全国建筑企业被拖欠的工程款达2786.8亿元，其中北京市的拖欠额为332.5亿元，占11.9％，居全国之首，到了2002年底，北京市的拖欠额已达431.6亿元，一年之内增加了100亿元。[2]这种现象已经造成了极为严重的社会后果，企业信誉降低，社会诚信基础被动摇，并且直接导致了大量不该产生的困难职工，而数量更多的民工更是成了最终的受害者。[3]实际上，拖欠工程款的问题也不是近来才出现的，它是“计划经济”时代遗留的产物[4]，也是当今社会信用缺乏的结果。本来，为了解决这一顽症，保护承包人的合法权益，国家已经在立法上作了相应的安排，这就是1999年10月1日开始施行的《合同法》，该法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原本以为，该条法律确认的建设工程承包人的优先权可以对解决拖欠工程款的问题有所帮助[5]，但让人始料未及的是，虽然法律确认了承包人对建设工程的优先权，但对承包人来说却是“虽画了饼却充不了饥”。[6]以致每逢岁末年关，中央和地方政府都要为工人追讨工资而三申五令。本文认为，这一结果的发生，使我们不得不重新审视工程承包人优先权制度以使法律规定能得到更为正确的理解与适用。 

　　一、建设工程承包人优先权的立法目的　　

　　一般认为，在《合同法》中规定建设工程承包人的优先权的立法目的有二：一是进一步确立“劳动报酬绝对优先”的观念。工资是工人“出卖劳动力的报酬，出卖血汗之对价”、“工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”[7]所以，现代法治社会均以特别保护劳动报酬为法治的根本任务。实际上，在《合同法》之前，已有许多法律法规体现了这一精神，如《海商法》规定的船舶优先权、《破产法（试行）》、《民事诉讼法》规定的破产财产清偿顺序等都要求优先清偿劳动报酬或工资及社会保险费。在建设工程承包合同中，虽然建筑工人、工程管理人员与发包人之间不存在直接的劳动合同关系，发包人也不承担向工人支付劳动报酬的义务，但是，因为发包人或业主享有建设工程的所有权，而其所有权中直接包含有工人的劳动价值，工人的劳动已经直接物化到了发包人的建设工程之中，所以，当承包人没有或无力支付工人工资而发包人又逾期不支付工程价款时，法律则赋予承包人就建设工程折价或申请法院拍卖并从中优先受偿的权利以实现工人的劳动报酬。

　　二是确保在建设工程承包合同履行中实现法律的公平及诚信原则。建设工程承包人的优先权虽然有优先保护工人劳动报酬的目的，但过分强调或认为这是唯一目的都是不对的。物化到建设工程价值中的，不仅仅是劳动价值。按照工程造价构成理论，在一项工程的价格中，包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，其中的直接工程费是指在工程施工过程中直接耗费的、构成工程实体或有助于工程形成的各种费用。它包括人工费、材料费和施工机械使用费以及其他直接费、现场费用。间接费是指虽不直接由施工的工艺过程所引起，但却与工程的总体条件有关的建筑安装企业为组织施工和进行经营管理以及间接为建筑安装生产服务的各项费用，包括企业管理费、财务费及其他费用等。税金是指国家税法规定的应计入建筑工程费用的营业税、城市维护建设税和教育附加。可以看出，人工工资只是工程造价中一项，一般情况下，人工工资只占工程造价的15％到20％，更主要的是承包人付出的材料款（特别是在包工包料施工的情况下）、设备使用费、施工管理费等。因此，物化到工程价格中的除了施工工人的劳动外，更主要的是承包人的各种实物与资金。在发包人未支付工程价款之前，发包人享有的建设工程所有权中实际上包含了承包人的财产，如果任由发包人在付清应付工程款之前对建设工程进行转让、设定抵押等处分，无异于处分承包人的财产，这显然违背法律的公平原则和诚实信用原则,必须通过设置承包人优先权制度予以纠正。 

　　二、建设工程承包人优先权的对内效力

　　1、优先权人

　　建设工程的完成，是由勘查部门、设计部门、施工部门的共同工作所取得的结果，因此，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同，这些合同是密不可分的，前一个合同、前一个工作环节是后一个合同、后一个工作环节的基础。而且，勘察、设计、施工合同具有同样的法律性质，它们都是由承包人依照合同完成工作而由发包人支付价款的合同。但是，一般认为，勘察合同、设计合同的承包人的工作通常在工程开工之前已经完成，并非直接物化到建设工程之中，他们不能享有优先权，只有施工合同的承包人才享有就建设工程优先受偿的权利。

　　依《合同法》的规定，在征得发包人同意的情况下，建设工程的施工可以由总承包人分包给分承包人。由于分承包人和发包人之间没有直接的合同关系，发包人并不直接承担向分承包人支付工程价款的义务，所以，就分承包人实现工程价款的可能性而言，分承包人常常面临来自发包人和总承包人两方面的威胁，一方面，发包人不支付工程价款直接导致总承包人不能取得工程款进而可能导致分承包人也不能取得工程款，另一方面，如果总承包人怠于行使工程款债权或怠于行使优先权也可能导致分承包人无法取得工程款。因此，虽然分承包人与发包人之间没有直接的合同关系，但应当考虑到这种分包是以发包人的同意为前提的，并且分承包人须对工程质量与总承包人一起对发包人负连带责任，为了避免因总承包人怠于行使工程款债权也怠于行使优先权特别是避免因发包人和总承包人恶意串通损害分承包人的利益，法律在此不必固守合同的相对性而应当肯定分承包人在发包人逾期支付价款且总承包人怠于行使债权又怠于优先权损害分包人的债权时，可以以自己的名义单独行使代位权和优先权。

　　另外，不具有相应资质条件的承包人是否享有优先权，也是一个需要考虑的问题。《建筑法》、《合同法》等都规定建设工程承包人必须具备相应的资质条件方可承包工程建设，这是规范建筑市场、确保建设工程质量的基本保障，是建筑市场准入的门槛。不具备相应的资质条件的建设工程承包人与发包人订立的《建设工程施工合同》应认定为无效。但应当看到，如果承包人已经完成了工程施工任务，承包人的劳务及其他实际支出事实上已经物化到了已经竣工的建设工程之中，这一事实并不因合同无效而改变，按照合同无效的处理规则，其仍然享有返还财产请求权。所以，如果发包人逾期支付劳动报酬及返还承包人的其他实际支出，承包人仍可行使优先权。当然，因其无相应资质条件而致合同无效所应承担的法律责任，承包人仍应承担。

　　2、承包人优先权担保的债权范围

　　虽然对《合同法》第286条规定的权利性质的认识存在差异，但在认为该项权利属担保物权性质这一点上是基本相同的。依照法律对担保物权的一般规定，当事人之间如无特别约定，担保物权所担保的债权的范围应当是债权的全部，包括主债权及其利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。[8]但就优先权而言，在性质上虽同属担保物权的范畴，但其所担保的债权范围与其他担保物权有所不同，依《合同法》第286条，其担保的债权范围仅为建设工程价款，按照最高法院的解释，所谓建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。如前所述，一项建设工程的造价包括直接工程费、间接费、利润和税金四项，承包人为工程建设实际支出的费用是其中的直接工程费、间接费和税金，所以，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用但不包括利润及发包人违反合同给承包人造成的其他损失。

　　另外需要考虑的问题是承包人在垫款施工中的垫资是否属于优先权担保的范围。垫子施工本是一项国际惯例，在外国法上，垫资也是明确受到保护的。[9]而在我国，惯有的认识是，落实建设资金是工程项目开工建设的条件之一，是国家对固定资产投资进行宏观调控的必要手段，而施工单位带资承包工程则是人为助长建设规模扩大、造成拖欠工程款数量增加的原因之一，因此，垫资行为干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。[10]即使到了2003年，北京市还在对带资承包工程进行禁止。[11]应当承认，上述认识和规定与建筑行业的实际状况是严重背离的，由于建筑业竞争激烈，带资承包工程已成为一种不得已的竞争手段，加上发包人和承包人事实上都并不否认垫资行为本身存在的一定的合理性，所以一直以来，带资承包工程在建筑业内是十分普遍的。从客观上分析，虽然垫资行为本身违反了国家或地方政府的规定，但只要承包人确实将垫资用于工程建设，那么所垫资金实际上就已经物化到了建设工程的价值之中，如果不对其加以保护，显然是不合理的。对此，最高法院有关人士也认为如果承包人垫付的资金确实已经物化到工程中去了，这部分资金应当纳入《合同法》第286条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。[12]但对两外情况下的“垫资”则不在保护之列，一种情况是承包人虽然垫付了资金，但实际上并未用于工程建设，这种情况属于名为垫资实为借贷的违法行为，不能受优先权的保护；另一种情况是合同约定承包人垫付一定的建设资金，同时分配一定的房屋，这种情况实际上是承包人的投资行为，也不能受优先权的保护。

　　3、优先权的标的物

　　建设工程承包人优先权的标的物是承包人与发包人订立的建设工程施工合同中确定的由承包人承建的建设工程。有一种观点认为，优先权的标的物不仅应当是承包人承建的工程，而且其所有权应当属于发包人，如果工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。[13]本文认为，这种解释是不妥当的。实践中，委托开发的现象时有发生，在委托开发中，建设工程的所有权属于委托人，而施工合同的发包人只是委托开发的受托人，在这种情形下，如果发包人不支付工程价款却因为发包人不是建设工程的所有权人就否认承包人的优先权，与法律设置建设工程承包人优先权制度的目的是相冲突的。所以，在确定承包人优先权标的物问题上，无需考虑建设工程归谁所有，只要考虑承包人的实际支出被物化到了哪一项具体的建设工程。承包人对自己承建的建设工程均可享有优先权，除非建设工程本身的性质决定其不能成为优先权的标的物。

　　《合同法》第286条规定，对“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程，承包人不得行使优先权。对“不宜折价、拍卖”的建设工程的界定，有人认为是指法律禁止流通的物，包括公有物如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施和公用物如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆、公共博物馆等。[14]有人认为是指两种工程：一是由国家计委立项的国家重点工程；二是关系国家根本利益和国防安全的具有特定用途的建设工程，如卫星基地、导弹发射场、空战指挥部等。[15]甚至有人认为凡是政府投资的工程都不可以折价、拍卖。本文认为，对“不宜折价、拍卖”的建设工程的解释必须顾及到承包人优先权旨在保护劳动报酬及实现法律的公平与诚信原则、保护承包人利益的立法目的，而不应从建设工程的所有制性质是公有还是私有的角度来界定，更不应该从投资主体是政府还是其他主体来考虑。因此,本文将“不宜折价、拍卖”的建设工程界定为关系国家根本利益和国防安全的建设工程以及具有公益目的的公用建设工程。这里有必要特别提出政府拖欠工程款的问题。信用经济是依靠一系列切实可行的法律制度建立起来的，人们有理由要求政府成为遵守法律、恪守诚信的典范，但现实是,由于各地纷纷建设“形象工程”、“面子工程”，加上对基建项目建设缺乏科学的管理和约束机制，导致全国几乎每个政府工程都存在着或多或少的拖欠，有的政府拖欠额已经达到辖区内被拖欠总额的三分之一。[16]可以想象，一个连建设办公楼的工程款都久拖不还的政府,又如何可能成为恪守诚信的典范呢?所以，无论如何也不应将政府办公房屋这样的公有物解释为《合同法》第286条所指的“不宜折价、拍卖”的建设工程。 

三、建设工程承包人优先权的对外效力

　　建设工程承包人优先权的对外效力解决的是优先权和其他民事权利同时存在于同一项建设工程时的优先权受偿顺序问题。

　　1、承包人优先权优先于一般债权

　　如前所述，承包人优先权属担保物权范畴，按物权优先效力的一般原理，当同一标的物上既有物权又有债权时，无论物权成立于债权之前还是之后，物权均有优先于债权的效力。所以，当同一项建设工程上同时存在承包人的优先权与一般债权人的债权时，承包人的优先权应当优先于一般债权受偿。据此，在破产还债程序中，如果发包人尚未支付工程款即被宣告破产，建设工程不能列入破产财产，承包人的工程价款债权也不是破产债权，承包人对自己承建的建设工程享有别除权。

　　2、承包人优先权优先于抵押权

　　很多情况下，发包人因为融资的需要，往往以建设工程或在建工程作抵押向银行申请抵押贷款，如果发包人以尚未支付完工程款的建设工程作抵押，就发生了同一建设工程上同时存在承包人的优先权和银行的抵押权的情况。承包人的优先权和抵押权同属担保物权，但二者之间存在诸多的区别，一是依据不同，承包人的优先权依据法律的直接规定，而抵押权依据当事人之间的约定；二是公示方法不同，抵押权以登记为生效的条件和公示的方法，而承包人的优先权无需进行登记；三是担保的债权范围不同，如果当事人没有特别的约定，抵押权担保的债权范围为债权的全部，而承包人的优先权担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用而且排除当事人的约定；四是行使方式不同，抵押权为对人诉讼，行使抵押权必须以抵押人为被告提起诉讼，而优先权为对物诉讼，可直接申请法院拍卖建设工程。对于同一建设工程上发生承包人的优先权和抵押权竟合时的受偿顺序问题，本来是有不同看法的，有认为应当按债权比例受偿的，有认为抵押权应优先于优先权受偿的，有认为优先权应优先于抵押权受偿的，最后，最高法院的解释明确认为“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权”。这一规定与承包人优先权的立法目的是一致的，因为如果按债权比例受偿或抵押权优先于优先权受偿，实际上等于允许发包人用承包人的资金清偿发包人自己的债务，却可能导致承包人的工程价款只能受偿一部分或根本无法受偿的后果，这显然不符合法律的公平和诚实信用原则。

　　3、承包人优先权优先于房屋购买人的债权

　　一般认为，如果房屋的所有权已经转移，不发生承包人享有对房屋的优先权问题，而在发包人未付清工程款之前虽将房屋转让给他人但尚未移转房屋的所有权时，就出现了承包人的优先权和房屋购买人要求交付房屋所有权的请求权并存的现象。对这一现象，最高法院的解释认为：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”作出这一规定的理由是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定，而承包人的权利主要是一种经营权利，生存权利应优于经营权利受到法律的保护。[17]本文认为，上述认识和规定保护生存权的初衷当然是好的，但这一规定实际上既不符合法律原理又可能导致承包人的优先权根本无法实现。首先，该规定违反了物权法关于物权的效力应优于债权的一般原理；其次，由于消费者支付了超过50％的购房款就具有对抗承包人优先权的效力，实践中可能导致发包人为了规避承包人的优先权而鼓励消费者缴纳超过50％的购房款，消费者也可能为了规避由于发包人不能支付工程款给自己带来的风险而主动缴纳超过50％的购房款，哪怕是超过一元钱，这两种情况都可能使得承包人的优先权完全落空。更可怕的是发包人与消费者恶意串通共同对付承包人的优先权，因为是否真的缴纳了超过50％的购房款只有他们自己知晓；第三，现代社会，购买不动产已成为一种重要的投资手段，在同一地区拥有几处房屋的人以及在不同地区分别拥有房屋的人都是存在的，如果某人在已经有居住用房而又购买房屋，难道也能说他是为了“生存”吗？第四，承包人的优先权也不完全是经营权利，工程价款中包含的人员工资本身就是一种生存权。事实上，因为工程款长期被拖欠而导致生存艰难，无法支付职工工资和社保基金的建筑企业大量存在。比如，有五万多员工的四川华西集团，2002年的总产值达64亿元，但由于累计被拖欠的工程款高达24亿元，导致近一半员工不能按时领到工资，有的子公司拖欠职工工资长达10个多月，个别公司甚至达40个月,让职工个人和家庭生活都发生了困难。[18]所以,本文认为,消费者在其未取得房屋所有权之前要求发包人交付房屋所有权的请求权是一种债权，不能发生对抗承包人优先权的效力，其由于发包人不能交付房屋遭受的损失，应依其与发包人之间的合同解决。

　　四、承包人优先权的行使

　　1、行使的条件

　　承包人行使优先权的条件是：一是建设工程已经竣工验收或者虽未竣工但合同约定的竣工日期届至后非由于承包人的原因致使承包人停止了施工而发包人未支付工程款。如果由于承包人的原因致使工程延期，承包人必须待工程竣工后才可以行使优先权；二是承包人向发包人发出过要求发包人支付工程款的催告通知；三是发包人在催告通知中规定的合理期限届满后仍未支付工程款。所谓“合理期限”应根据个案确定，合同法的征求意见稿曾规定催告的期限不得少于两个月，[19]按照《建设工程施工合同示范文本》第33条，合理期限应为56天。

　　2、行使期间

　　依照最高法院的解释，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的六个月。该六个月的性质属于法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人的优先权即不复存在，承包人的工程价款请求权即成为一般债权。

　　3、行使的方式

　　按《合同法》第286条，承包人行使优先权的方式有两种，一是由承包人和发包人自行协商将建设工程折价以抵偿承包人的工程价款；二是承包人申请法院依法拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿承包人的工程价款。一般认为，承包人采取第二种方式行使优先权时，法院可准用民诉法的执行程序，但必须以发包人对承包人是否可以行使优先权及承包人主张的工程价款数额没有异议为，反之，如果发包人有异议，则承包人应当转而提起确认之诉，待法院确认其优先权及其数额后申请法院执行。

注释：

[1] 见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）

[2] 刘燕 杜秀平：《北京建设拖欠款一年增100亿 拖欠总额全国居首》 www.158china.com 

[3] 见高柱《建筑业：信用规则何时浮出水面》 2003年3月2日《工人日报》第8版

[4] 同3

[5] 笔者注：对该条法律确认的权利性质有不同的理解,有人理解为法定抵押权,有人理解为不动产留置权等

[6]见肖黎明　任健《工程拖欠款之法律会诊》2002年10月22日《法制日报》

[7]见王泽鉴《矿工工资优先受偿权》 《民法学说与判例研究》第1册第502页 中国人民大学出版社出版

[8]见《担保法》第46条、第67条、第83条 

[9] 见《德国民法典》第648条。

[10]见建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》 建房［1996］347号

[11]见北京市建设委员会、发展计划委员会、规划委员会、国土资源和房屋管理局、劳动和社会保障局《关于加强建设工程价款支付监督管理的若干规定》京建经［2003］137号

[12]见万学忠《合同法第286条司法解释蕴含的法律原则值得关注》www.zhongguancunlaw.gov.cn

[13]见李国光主编《中国合同法条文解释》第485页

[14]见梁彗星《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》 2000年12月1日《人民法院报》

[15]见胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》法律出版社

[16]同3

[17]同12

[18]同3

[19]见《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》 1997年5月14日印发