建筑承包人优先受偿权的法律适用
作者：邱洪玉 张景坤 单位：黑龙江省同江市人民法院 来源：中国法院网
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建筑承包人优先受偿权是承包人依法律规定而直接取得的一种权利。从维护不动产登记制度的角度出发，建筑承包人优先受偿权是否应以登记为生效条件；对建筑工程的合法垫资款是否应享有优先受偿权。优先受偿权是否应优先于抵押权和一般债权，当该权利与购房消费者的权利发生冲突时，法律要优先保护那一种权利。本文将着重从建筑承包人优先受偿权的权利性质、成立要件、行使及其效力等方面展开探讨。
一、 建筑承包人优先受偿权的权利性质
学者一般认为建筑承包人的优先受偿权是一种担保物权，具有对抗一般债权的效力。但对于属于何种担保物权则不无争议。对此，理论上存在不同的认识，主要有以下几种观点：
（一）留置权说
第一种观点认为，建筑承包人的优先受偿权属于留置权。[1]然而，留置权作为担保物权的一项重要内容，担保法第84条作以明确规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。这里留置权的标的物显然只限动产。留置权的标的应为动产，而建筑承包人所争议的标的为不动产，留置权以债权人占有标的物为成立和存续条件，而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。建筑工程承包合同，根据合同法分则有名合同的分类，在性质上属于建设工程合同，虽然和承揽合同有相似之处，但却不可同日而语，所以建筑工程承包合同不可以发生留置。因此，该权利不应称为留置权。
（二）法定抵押权说
第二种观点认为，建筑承包人的优先受偿权属于法定抵押权。[2]虽然抵押权的性质与建筑承包人优先受偿权有许多相似之处，但把建筑承包人的优先受偿权等同于抵押权仍不够确切。第一，合同法中关于建筑承包人优先受偿权的有关规定并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《担保法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。合同法中关于建筑承包人的有关规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。
（三）优先权说
第三种观点认为，建筑承包人的优先受偿权属于优先权。持这种观点的认为，合同法规定的建筑承包人优先受偿权，既不是法定留置权，也不是法定抵押权，而是一种法定优先权。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的。合同法规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先，合同法规定如发包人拖欠工程款，建筑承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如海商法规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，合同法规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产。
笔者同意第三种观点，建筑承包人的优先受偿权是一种优先权。将建筑承包人的优先受偿权定性为优先权，有利于保持法律的一致性，即不动摇留置权的成立和存续条件，又不破坏抵押权登记制度。
二、承包人优先受偿权的成立要件
（一）实质要件
1.主体条件
合同法中对建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同承包人是否均可同样享有优先权存在争议。[3]笔者认为，施工合同的承包人无疑是建筑承包人而自然是该权利的主体。勘察、设计合同承包人履行合同同样是建设工程合同，对发包人价款的债权性质和内容与施工合同当事人债权实质上是一致的，民法通则第三条明确规定了平等自愿、公平诚信的基本原则，所以合同法不应单单的对施工合同承包人给以特殊保护。因此，勘察、设计合同承包人同样具有优先受偿权，属合同法保护范围，行使建筑承包人优先受偿权的主体就不仅仅局限于施工合同的承包人。
有学者认为，施工合同的承包人与发包人在订立总承包合同后，总承包人又进行合法分包的，那么，根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权[4]。因为建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。我国建筑法规定建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。可见，在建设单位与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务对工程本身行使优先受偿权。就建筑工程分承包人而言，其地位相对总承包人更为脆弱，他们不仅要面临向其发包的总承包人对其拖欠工程款的风险，而且还面临总承包人与工程业主产生工程结算纠纷而给其带来的风险，一方面分承包人与工程业主没有直接的权利义务关系，另一方面在工程业主与总承包人就工程款问题达成不利于分包人的妥协或总承包人基于其他原因怠于行使其债权时，分包人的合法权益必然受到侵害[5]。笔者认为，合同法规定了建设工程的承包人主体有勘察者、设计者和施工者三种，该条同时还规定总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人即分承包人完成，结合建筑法笔者认为建筑承包人优先受偿权的主体应是以上三种人及其分承包人，他们都可享有建筑承包人优先受偿权。
2.内容条件
行使建筑承包人优先受偿权的内容要件包括积极条件和消极条件。其成立的积极条件：（1）发包人未按合同约定支付工程价款。这也是建筑承包人行使优先权首要的实质条件，如果发包人已按约支付工程价款，也就自然不存在需要行使优先权的必要。同时，行使建筑承包人优先受偿权所要实现的债权，应是合同期限已届满的。如施工合同中，双方约定，工程价款可分期支付，而分期的债权又尚没有到履行期限，则建筑承包人也不能行使优先权。（2）建筑承包人应履行催告义务，且发包人在催告的宽限期内仍未支付工程价款。首先，发包人未按约定期限支付价款，建筑承包人尚不能立即行使优先权，应向发包人催告，即敦促发包人履行到期工程价款，并在催告时给予发包人履行工程价款的一个宽限期。只有发包人在宽限期内仍逾期拒不支付工程价款时，建筑承包人才能行使优先权，将该工程折价或拍卖以优先受偿。至于宽限期的具体时间，在司法解释作明确规定之前，只能由法官根据工程的性质和发包人所欠数额等情况酌定。行使建筑承包人优先受偿权的消极条件：根据合同法关于建筑承包人优先受偿权的有关规定及有关法理，笔者认为有下列情形的不适合行使优先权。（1）发包人的债权不明确、有争议的。建筑承包人行使优先权以实现工程价款，必须首先已按合同规定履行全部合同义务，即工程按期竣工，并验收合格。双方为此已进行工程决算，使建筑承包人工程价款明确，包括违约中责任达成共识，如建筑承包人自己违约，致使发包人依合同拒付价款，或双方对工程价款有争议的，建筑承包人不能行使优先权，只有就工程价款与发包人达到一致或依法诉讼就工程价款被判决确认后才能行使优先权。[6]（2）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。任何权利的行使，都不得违反法律规定或者公序良俗原则。建筑承包人的优先权的行使也不例外。在发包人不能按约付款时，如建设工程属国家重点工程军事工程等特殊工程时，建筑承包人是不能将该工程折价或拍卖以优先受偿。这是标的物特殊性质对承包人优先权行使的限制。（3）当事人在合同中约定建筑承包人不能行使优先权的。建设工程施工合同当事人能否约定，发包人未按时支付价款时，建筑承包人不能行使优先权。
（二）形式要件
法定优先权系依照法律的规定而直接产生，不以登记为生效要件。我国合同法关于建筑承包人优先受偿权的有关规定也未要求承包人就其享有的法定优先权进行登记。但是，笔者认为，不要求建筑承包人优先受偿权进行登记，不仅会对我国的不动产登记制度产生不利的影响，破坏物权变动之公示公信原则，而且不利于其他债权人及时得知建设工程之上所存续的法定优先权的状况，进而影响对其他债权人利益的维护。法律应该从公平保护所有债权人利益，减少纠纷，维护不动产登记制度的角度出发，要求建筑承包人对优先受偿权进行登记。理由如下：首先，要求建筑承包人优先受偿权进行登记，可以给银行提供进行价值判断的依据，有利于银行化解放贷风险，最大限度的避免信贷资产损失。[7]如果设定法定优先权的建筑物的价值大于其登记的建设工程款项，银行的放贷仍然是安全的，反之则不然。其次，要求建筑承包人建设工程款优先受偿权进行登记，不仅符合民法上物权变动的公示公信的原则，也与我国现行的不动产登记制度的相关规定相符合。第三，要求建筑承包人建设工程款优先受偿权要事先进行登记，并规定承包人仅就已登记的工程价款数额享有优先受偿权，可以从源头上避免实践中出现的，发包人和承包人假借工程款优先受偿权，恶意串通夸大工程价款从而逃避向银行还贷的不良现象。笔者认为，建筑承包人有的优先权虽然是法律规定的权利，不是当事人约定的权利，但不论是法定或约定，对建筑承包人而言都是一项民事权利。对于民事权利、当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实的意思表示，法律都不可干预，这是当事人意思自治原则的体现。因此，如没有导致建筑承包人不能正确表示意思的情形，在合同中约定，承包人在工程价款未按时清偿时，不得对建设工程折价或依法拍卖优先受偿的，应认定该约定有效。建筑承包人未在法定或约定的期限内行使的。建设工程的施工合同中，如果当事人已约定建筑承包人行使优先权期限的，则根据前述当事人意思自治原则，应认定为有效。据此，作为承包人就应按约定期限行使优先权。如若逾期不行使的，优先权即消灭。承包人的工程价款由特种债权变为一般债权，不再享有对工程折价、拍卖的优先受偿权。
三、建筑承包人优先受偿权的行使
（一）建筑承包人优先受偿权的行使期限
1.建筑承包人优先受偿权的权利起算点
关于行使权利期限的起算点，建筑承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。将建设工程竣工之日认定为建设工程款优先受偿权的权利起算点的立法理由自不待言，而将建设工程合同约定的竣工之日也认定建设工程款优先权成立时间，主要是针对建设工程尚未竣工但已发生纠纷，即出现“烂尾工程”的情况而作出的规定。实践中，建筑承包人建设工程款优先受偿权不仅仅可能在建设工程完成后发生，也可能发生在工程的建设之中。有时，因为发包人资不抵债而濒临破产，或者发包人与承发包双方之间发生了诉讼等原因，都可能致使建设工程的停建、缓建，而合同法并未规定此种情形下建筑承包人的优先受偿权，这致使在不少“烂尾工程”中，建筑承包人的工程价款优先受偿权无法得以实现，严重损害其利益。为了弥补法律的这一漏洞，将合同约定的竣工之日也认定为建设工程款优先受偿权的权利起算点。据此，实践中如果将烂尾工程整体拍卖时，应以拍卖所得款项优先清偿承包人的建设工程款项；当由新的开发商受让该建设工程时，新的开发商应首先支付拖欠的工程款后方可受让该建设工程。
2.建筑承包人优先受偿权不具有溯及力
自合同法颁布至今，关于该条规定是否具有溯及力的争论一直持续不断。由于大量的拖欠工程款纠纷成立于合同法生效之前，有人因此主张合同法之规定应当具有溯及力，否则不能够解决实践中存在的问题。但是，笔者却认为合同法中关于建筑承包人的优先受偿权的规定不应具有溯及力。[8]理由如下：首先，法律具有前瞻性，是对未来的社会秩序进行的事前调整和规制。根据“法不溯及既往”的原则，除有特殊规定外，原则上不具有溯及力，合同法亦应如此。其次，根据“物权法定”的原则可知，物权的种类由法律明文规定，不得私自创设物权。建设工程款优先受偿权作为一项法定的优先权，在合同法生效之前并不存在，法律自然也无法对并不存在的权利加以保护。所以，合同法中关于建筑承包人的优先受偿权的规定不应具有溯及力。
（二）建筑承包人优先受偿权的行使方式
1.协议方式
根据合同法关于建筑承包人优先受偿权的有关规定，发包人不能按约支付工程款的，如无约定或法定限制优先权行使情形的，建筑承包人可与发包人协议以建设工程折价。具体协议时，既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人，也可折价转让给第三人。只要双方折价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的，其它债权人可以根据合同法有关规定，对折价抵偿行为请示撤销。
2.申请人民法院拍卖方式
发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时，依据合同法第二百八十六条应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖。否则，由此造成损害应负民事赔偿责任。
四、建筑承包人优先受偿权的效力
（一）建筑承包人优先受偿权所及的标的物的范围
关于标的物的范围，合同法没有规定，这里有几个问题值得探讨。(1)关于建设工程占用范围内的土地使用权。我国现行法律规定房产、地产在交易中必须共同作为交易的标的，但并未将建筑物视为土地的一部分在法律中加以规定。[9]因此，笔者认为，建设工程占用范围内的土地使用权不应属于担保物的范围。但是，在承包人行使建设工程优先权而拍卖建设工程时，应当将建设工程与土地使用权一并拍卖，但就土地使用权的价值部分承包人不享有优先受偿权。(2)关于建设工程的从物，如组装或固定于该建设工程上的动产。笔者认为，根据从物随主物的原则，从物应为优先权的标的物所及。(3)关于建设工程的附合物，如因装潢而增值的部分。按照所有权取得的一般原理，附合物由担保物的所有人或发包人取得所有权。因附合物与建设工程成为一体不可分，若分离会降低物之价值。但同时，建设工程因装潢而增值的部分并不是建筑承包人所创造。
（二）建筑承包人优先受偿权所担保的债权范围
关于债权的范围，台湾学者认为包括三部分，即报酬、垫款和损害赔偿。对此，合同法规定债权的范围包括工人的报酬和材料款等，不包括违约损害赔偿。第一，关于报酬，由于其中包含了职工的工资和劳动保险费用，因此属于债权的范围,当无疑问。第二，关于损害赔偿，合同法明确规定建没工程价款不包括建筑承包人因发包人违约所造成的损失。第三，关于垫款，建设部、国家计委、财政部发布关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知。因此，对在招标投标过程中的垫资部分，由于其违反了有关的规定，承包人无权要求对于这部分垫资主张建设工程优先权。[10]但对于在施工过程中垫付的材料费等实际支出的费用，根据合同法的规定，承包人有权主张承包人优先受偿权。
（三）建筑承包人优先受偿权并存的担保物权的受偿程序
由于建设工程属于不动产，在其上不可能存在质权与留置权。因此，能与承包人优先权并存的担保物权只能是抵押权。对此，合同法做了规定。这里分为两种情况：第一种是以在建工程为标的设立的抵押权，其成立时间显然在承包人优先受偿权之前；第二种是在承包人优先受偿权成立之后又于该建设工程上成立的抵押权。在建工程为抵押权的标的物的已为最高院的《担保法解释》第47条明确规定。实践中建设工程的发包人为了获取资金，往往在在建工程上设定抵押权以担保其贷款的偿还。若工程竣工后，发包人既无力向银行还贷，又无法向建筑承包人支付价款，由此产生银行的抵押权与承包人的优先权的冲突问题。笔者认为，建筑承包人的优先权应优先于银行的抵押权。原因在于：首先，建筑承包人的优先权是为了贯彻民法中的公平正义理念与对待给付原则而创设的；其次，从法律政策上考虑，在建筑承包人的优先权当中包含了工人的劳动工资，应当给予特别的保护。建筑承包人优先受偿权成立后，发包人又以该建设工程作抵押向银行贷款，将如何确认其优先顺序？按照成立在先，权利在先的物权效力的一般原则和合同法的有关规定应当认为承包人优先受偿权优先于抵押权。但是，因为建筑承包人优先受偿权不必经过登记，缺乏一定的公示作用，对于在建设工程上是否存在优先权无从知晓，若认为建筑承包人优先受偿权的优先权无论何种情况下均优先于后成立的抵押权，将给商业银行带来巨大的贷款回收风险，违背民法的公平原则。
（四）建筑承包人优先受偿权与建设工程转让
这里分为两种情况：所有权已经转移和所有权尚未转移即商品房预售。 (1)在所有权已经转移的情况下，如果受让人为善意且已支付了合理对价的，可以准用动产善意取得制度，由善意受让人享有所有权，承包人优先权的追及效力受到限制。但此时，并不意味着建筑承包人的优先权消灭。由于建筑承包人优先受偿权属于担保物权，具有物上代位性，既然受让人已支付合理的对价，建筑承包人优先受偿权的效力不妨及于该对价上。[11](2)在商品房预售的情况下，根据合同法的有关规定，应分两种情况区别对待：一是购房人已经支付全部或大部分价款的，尽管此时房屋的所有权仍归发包人所有，从理论上说房屋仍属于建筑承包人优先受偿权的标的。但从法律政策上考虑，不能允许建筑承包人行使优先权。一方面，如果允许建筑承包人行使优先权，势必侵害大量购房人的利益，这实质上是用购房人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁于购房人，另一方面，从购房人和承包人的利益衡量来看，购房人作为消费者，其购房利益属于生存利益，而承包人的利益属于经营利益。二者比较，购房人的利益应当优先考虑。二是购房人未支付任何价款或支付小部分价款的，即只签订了商品房预售合同，双方均未实际履行或者购房人仅履行了小部分债务。这种情况下，就可以行使建筑承包人优先受偿权。
结 论
建筑承包人优先受偿权的法律适用问题在司法实践过程中地位很关键。合同法虽然确立了建筑承包人的优先受偿权，从法律的高度对建筑承包人的权利给予了特殊的保护，但无论在理论界还是在司法实务过程中，由于对其权利性质的认识的不统一，造成了人们认识上的模糊。要解决这样一种两难的境况，就必须在理论认识上达到统一。建筑承包人优先受偿权定性为一种优先权，有利于法律的协调统一，便于司法实践的操作，最终实现立法意图和立法本意，最大程度的实现法的应然性。由于对其主体的教条，往往作为地位更为脆弱的分包人很难实现自己的合法权利。所以，分包人在一定条件下也应该可以行使建筑承包人的优先受偿权，就结合现阶段的法律法规和有关法理，分包人在一定条件下可以行使代位权，最终实现法的公平性。
综上所述，建筑承包人优先受偿权作为一种民事权利，就必须尊重缔约双方的意思自治，但任何权利的行使都不能违反法律法规的规定和公序良俗原则，建筑承包人优先受偿权也不例外。之所以确立建筑承包人优先受偿权这样一个权利制度，就是为了更好的保护交易的顺利进行，营造一个健康有序的法制环境，最终实现法的价值。
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