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建设工程挂靠施工情形几个审判实务问题
作者：李峰、朱静媛 江苏省江阴市人民法院
工程挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的违法行为。［1］虽然挂靠行为被法律法规明令禁止，［2］但在建筑工程领域仍然层出不穷，笔者审理的建设工程合同纠纷案件中时常出现挂靠施工的情形。从行政法角度看，挂靠是一种违反行政管理规定、扰乱建筑市场管理秩序、应受行政处罚的行为，但是法律并未彻底否定挂靠施工人主张工程款等的民事权利。挂靠施工人在收不到工程款时，往往会选择通过民事诉讼途径寻求法律救济。由于工程挂靠行为的违法性、隐蔽性，挂靠人与被挂靠人之间往往缺少相应的书面证据，当事人主张权利存在一定的举证障碍。
相对于普通的建设工程合同纠纷案件，存在挂靠情形的工程诉讼案件中通常涉及两个以上法律关系，分别是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，以及发包人与挂靠人之间的施工合同关系等，法律关系较为复杂。再加上对于挂靠问题既有法律法规规定并不明确，裁判规则尚不统一。尽管部分省市已经制定了一些解答、指导意见等内部规范性参考文件，但仍然存有许多空白、模糊之处甚至矛盾之处。因此，有挂靠情形的建设工程诉讼案件存在事实认定困难，法律适用模糊的窘境。本文结合个人建设工程案件审判实践，尝试对挂靠诉讼案中裁判困难的几个问题作出回应，以期更有益于司法裁判。
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一、审判实践中如何判定挂靠施工
审判实践中，需要法官单纯对双方当事人之间是否存在挂靠行为进行定性的情形较为罕见。常见的是对下列两个模糊概念的厘清判断：一是名义承包人与实际施工人之间是挂靠合同关系还是内部承包关系；二是实际施工人与合同相对人之间是挂靠合同关系还是转包合同关系。
1 . 工程挂靠与内部承包的本质区别以及区分的意义
实践中，为规避法律责任，大量挂靠等违法行为亦以内部承包合同的形式出现，即名为内部承包，实为挂靠。由此，内部承包与挂靠法律关系的甄别成为争议焦点。
建设工程内部承包是指建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。
对于如何判定属于挂靠还是内部承包，江苏高院和浙江高院出台了较为明确并具有可操作性的指导意见。广州建设工程施工合同律师,广东建设工程律师
1）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（ 2010 ）》规定：“挂靠行为”的特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。
实践中判断是否挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。
2）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月5日）规定“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”广州建设工程施工合同律师,广东建设工程律师
综合上述规定予以归纳总结，内部承包与挂靠关系的区分主要体现在以下三个方面：
——主体方面，内部承包关系中，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；挂靠关系中，挂靠人是与被挂靠人相互独立的主体。在现实生活中，不排除被挂靠单位为挂靠人缴纳社保。因此需要实质考察两者之间是否存在领导、管理关系。
——经营管理投入方面。内部承包关系中，发包人对承包人进行统一的管理，建立统一的财务管理系统，给予技术、资金、材料、人员等各方面的支持，对承包人所建工程进行过程管理和监督，并对工程的质量承担责任；挂靠关系中，被挂靠人对挂靠人不进行实质性管理，对挂靠人所建工程也不进行过程管理，财务管理相互独立，被挂靠人对工程质量不承担责任。
——合同签署时间。内部承包关系中，签订建设工程施工合同的时间在先，签订内部承包协议的时间在后；而挂靠关系中，是签订挂靠协议的时间在先，签订建设工程施工合同的时间在后。广州建设工程施工合同律师,广东建设工程律师
挂靠人与被挂靠人之间的协议违反法律法规的禁止性规，属于无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》一）第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定建设工程施工合同无效，因此挂靠情形下签署的建设工程施工合同也无效。而规范的内部承包行为是有效的，当然内部承包也不影响发包人与承包人签署的建设工程施工合同的效力。这也是司法审判中首先需要甄别挂靠行为与内部承包的意义所在。
2 . 工程挂靠与转包的本质区别与区分意义
工程转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。工程转包分为全部转包和肢解转包。肢解转包的特征较为明显，因此其与挂靠不容易混淆。
然而，全部转包与挂靠之间具有不容否认的外观相似性，导致区分上的困难。首先，两者都存在名义上的承包人和实际施工人。工程都由实际施工人负责，实际施工人与名义承包人之间没有劳动关系。其次，二者具有财务上的相似性。转包人与接受转包人之间，以及被挂靠人和挂靠人之间，都是相对独立的经济主体，在账目上独立核算。最后，二者具有利润形式的相似性。虽然转包人的利润通过差价实现，而被挂靠人的利润则通过诸如管理费等各种名目实现，但二者往往均表现为工程价款的一个固定比例。广州建设工程施工合同律师,广东建设工程律师
尽管转包与挂靠如何区分存在上述困难，但笔者结合审判实践经验来看，甄别转包和挂靠最为有效的方法是询问实际施工人介入工程的时间及程度，具体标准细化如下：
1）实际施工人介入工程洽谈的时间。转包是由转包人承接到工程取得承包权后再转包给实际施工人，而挂靠则是实际施工人获得工程发包的信息后直接与发包人洽谈协商后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。
2）在工程承接工作中的作用与地位。转包情形下，由于实际施工人系在转包后承接到的工程后介入的，故其对应工程款的施工内容、范围、价款往往没有决定权，只能被动接受；而在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。
3）从合同形式上看，挂靠人往往作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。实际施工人通常会作为承包人的经办人或项目经理在施工合同中体现。挂靠人与被挂靠人之间还存在一份挂靠合同。而工程转包情形下，由转包人与发包人签署施工合同。转包人与实际施工人再签署一份转包合同。
4）从费用的金额来看，被挂靠人与转包人通常收取一定比例的管理费，但转包人收取的管理费金额往往大于挂靠费。
根据《建设工程司法解释一》第4条的规定，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。既然挂靠与转包的法律后果均为建设工程施工合同无效；区分挂靠与转包的意义何在呢？
《建设工程司法解释一》第26条明确了转包与违法分包情形下的实际施工人，可以突破合同相对性向发包人起诉主张欠付的工程款部分。［3］并未规定挂靠情形下的实际施工人可以突破合同的相对性直接向发包人主张工程款。［4］因此转包情形下的实际施工人的工程款债权能够得到更大的保障。
二、挂靠合同关系中被挂靠人主张“挂靠费”的裁判规则
挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定而无效。但司法实践中常有被挂靠人基于挂靠协议要求挂靠人支付管理费，或者被挂靠人收取工程款后扣除挂靠费后再将工程款支付给挂靠人，挂靠人拒绝支付挂靠费从而产生争议。对于被挂靠人能否基于挂靠合同收取管理费，笔者查阅了相关的案例，各级法院对于“挂靠费”的判法五花八门，具体如下：广州建设工程施工合同律师,广东建设工程律师
1 . 被挂靠人收取的管理费被认定为非法所得，人民法院收缴被挂靠人已经取得的非法所得
《建设工程司法解释一》第4条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订具有明确建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”尽管司法解释赋予了法院收缴的权利，但由于收缴权本质上与行政处罚权存在交织、非法所得数额难以认定等原因，实践中很少有法院行使这一权利。裁判文书网上能查阅到的收缴管理费的案例也屈指可数。［5］
2 . 按照合同约定支持被挂靠人的管理费的请求
根据笔者查阅的相关案例，有的承办人认为，虽然挂靠行为无效，但只要合同各方当事人约定了实际施工人需要支付管理费，该约定就是各方当事人一致意思表示，基于尊重民法诚实信用原则，若被挂靠人在涉案工程施工中履行了管理义务或派人参与工程项目管理的，就应当参照无效的施工合同或承包协议的约定。［6］有的承办人将无效合同约定的管理费的支付条款作为合同的结算条款，在工程质量经验收合格的前提下，支持被挂靠人的管理费的请求。［7］
3 . 完全不支持被挂靠人的管理费请求
最高法院在（2018）最高法民申5532号贾渊亭与河南亚星置业集团有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案认为：“贾渊亭借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益。故原判决未支持贾渊亭提出的亚星建筑公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当”。
江苏高院也持相同意见，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第6条规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”
4 . 采用公平原则进行处理
在（2017）最高法民申5013号大连开建市政工程有限公司与大连三和市政工程有限公司及大连长兴岛开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法院认为：“关于3%管理费应否全部支持及剩余工程款是否达到给付条件的问题。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，开建公司中标之后，将案涉工程全部转包给三和公司施工。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，开建公司与三和公司之间的转包行为，因违反法律的强制性规定而无效。现开建公司主张其与三和公司之间的口头协议有效，应按此约定扣除工程款3%作为管理费，无法律依据。二审法院支持其1.5%的管理费，系基于开建公司为合同履行做出了一定工作，已充分维护了其利益。
综上，对于被挂靠人的管理费请求能否支持，最高法院也未明确一致意见，因此下级法院在处理此类问题上更是无所适从。但是法官不能拒绝裁判。广州建设工程施工合同律师,广东建设工程律师
笔者认为，《民法总则》实际上取消了《民法通则》中人民法院收缴非法所得的规定。据《民法通则》第134条的规定：“承担民事责任的方式主要有：(一）停止侵害(二）排除妨碍；(三）消除危险；(四）返还财产；(五）恢复原状；(六）修理、重作换；(七）赔偿损失；(八）支付违约金；(九）消除影响、恢复名誉；(十）赔礼道款。上述承担民事责任的方式，可以单独适用也可以合并适用。人民法院审理民事要件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法获得的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”
《民法总则》第179条中相较于《民法通则》第134条第3款的规定，删除了“收缴进行非法获得的财物和非法所得”这一规定。虽然《民法总则》实施后并未废止《民法通则》，但根据新法优于旧法的原则，《民法总则》与《民法通则》的规定不一致时适用《民法总则》，这就使得收缴管理费的民事制裁措施欠缺了法律依据。［8］
在不宜收缴管理费的情形下，能否支持被挂靠人的管理费请求需要综合把握管理费的性质及折价补偿理论的重点。首先，在施工合同纠纷案件中，实际施工人将其劳务、材料物化成在工程之中，因施工合同无效导致返还的对象应当是实际施工人，返还的价值应当是《建设工程司法解释一》第2条确立的工程价款。其次，挂靠合同约定的管理费因违法而无效，对当事人不产生约束力，司法不应支持民事主体取得违法利益。但是在部分工程施工合同履行过程中，被挂靠人投入了一部分资源和管理。实际施工人对实际有投入资源和管理的被挂靠人存在不当得利之债，实际施工人应向被挂靠人就其投入及增值范畴内承担不当得利返还义务。
审判实践中，应充分考察被挂靠人资源、管理投入情况，确定客观的返还价值。如果约定的管理费能够真实反映被挂靠人的管理水平、现实投入（包含合理利润）时，以约定的管理费确定不当得利返还利益是较为客观的处理办法。若约定的管理费过高，应由承办法官对管理费标准进行调整，实现对各方当事人的利益平衡。
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三、工程挂靠施工情形下的工程款结算主体问题
此前已经论述，因借用资质（即挂靠行为）而与第三人签订的建设工程施工合同依法属于无效合同。根据《建设工程司法解释一》第2条规定，承包人在建设工程质量合格的前提下，即使合同无效，也可以参照合同的约定要求发包人支付工程价款。
那么在挂靠施工情形下，谁有权提起诉讼主张工程款，也就是说工程款的原告主体，是挂靠人还是被挂靠人？对于此问题，司法实践中也存在两种截然不同的观点：
1 . 被挂靠人具有原告的主体地位
最高法院在（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为，“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。”
由此可见，该案的承办人认为基于合同的相对性，即使合同无效的情形下，也由合同相对人即被挂靠人主张权利。
2 . 挂靠人具有原告的主体地位
最高法院在（2019）最高法民终1350号陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书中认为，“一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。”
由上可以看出挂靠情形下的实际施工人是否具有原告的主体资格，最高院也理念不一。
笔者认为，挂靠施工的情形下主张工程款的权利主体为挂靠人而非被挂靠人，即只有施工人具有原告的主体资格。理由如下：
《建设工程司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定了建设工程无效情形下的折价补偿原则，并非无效按有效处理。建设工程施工合同无效后，因合同取得的财产应当返还，双方回复到合同订立之前的状态。但是事实上，实际施工人已通过施工行为将人工、材料和机械、管理等投入物化到建设工程上。这些已经物化的部分已不可能返还给承包人，属于不能返还的情形。在此情形下，法律规定“折价补偿”，也是返还的一种处理方式。
对于合同无效后，返还请求权的性质，司法实务界和学者认为合同无效的返还请求权是基于对方的不当得利。［9］因此，从不当得利角度分析，因被挂靠人并未有任何的投入，故应有实际施工人主张权利，即实际施工人具有原告的主体资格。当然为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参与诉讼。
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四、工程挂靠情形下的责任承担主体问题
有关工程挂靠情形下的责任承担，法律法规和司法解释中规定较少，在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）出台前仅存在以下两个方面的规定：一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定。二是《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。前者系解决程序法上的诉讼主体问题，后者主要针对交通事故案件。
《建设工程司法解释二》第4条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条规定的出台一定程度上弥补了挂靠情形下挂靠人与被挂靠人两者之间的责任承担问题，但是该规定存在一定的局限性，主要针对工程出现质量问题时挂靠人与被挂靠人对发包人的责任承担问题。对于挂靠人在施工过程中对外分包、采购、租赁活动中产生的对第三人的责任承担没有涉及，至今缺乏统一、明确的实体法依据。
下面，笔者就实务中出现的各类责任承担问题按照具体情况分别讨论。
1 . 挂靠人以自己名义对外签订合同中民事责任的承担
笔者认为，当挂靠人以自己名义对外签订合同时，被挂靠人与第三人之间并不存在合同关系。根据合同相对性原理，第三人仅能向挂靠人主张权利。
2 . 挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同中民事责任的承担
江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2018年）第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》中规定：合同相对人不知道是挂靠的，被挂靠人承担合同责任，但可以追偿；合同相对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。
笔者认为，如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任也有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。［10］
3 . 挂靠人以涉案工程项目部名义对外签订合同中民事责任的承担
实务中实际发生的多为此类情形。工程项目部是施工单位为对工程项目进行施工管理设立的临设机构，项目部一般具有组织施工、材料采购、人员安排等权力。项目部不具有独立的法人资格，一般情况下无权对外签订合同。但是实际施工人以建筑施工企业项目部名义对外签订合同，其代理行为若构成表见代理的，相应的法律后果应由建筑施工企业承担。［11］实际施工人是否构成表见代理须结合合同的签订情况、行为人的身份、职务、合同的履行情况、合同相对方的认识等因素，进行综合评判,本文不再赘述。
结语
“百年大计、质量第一”，建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。工程挂靠施工不仅严重扰乱建筑市场秩序，而且对工程质量带来重大安全隐患。建设工程案件的审判应当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位。通过审判活动引导和规范建设工程市场秩序，制裁非法挂靠行为，引导合法正确的价值取向。
同时，建筑业吸收了大量的农民工就业，在挂靠施工情形下，由于发包人拖欠工程款，或者被挂靠人收取工程款后未及时发放给挂靠人，造成许多农民工追讨工资无门。建设工程案件的审判在制裁挂靠行为的同时，也要切实保护实际施工人的合法权益。
［1］极端情形下也存在具有相应资质的施工企业借用其他同样具有资质施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费。突出表现为借用多家企业的资质围标、串标。
［2］《中华人民共和国建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
［3］《建设工程司法解释一》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
［4］最高院(2018)最高法民终391号郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案例中，最高院认为，建设工程司法解释一第26条第1款规定, 转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第2款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。建设工程司法解释一第26条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
［5］湖北省孝感市中级人民法院于（2016）鄂09民终312号高水生、泰森浩建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中收缴了管理费584373.16元，湖北高院认为“原审依据上述规定收缴泰森浩公司非法所得的工程项目管理费584373.16元并无不当”。广州建设工程施工合同律师,广东建设工程律师
［6］在（2017）最高法民申2153号许成庄、唐山开滦建设（集团）有限责任公司与淮北金石矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为“经查，双方签订的《内部承包协议书》第四条第二项约定许成庄向开滦建设公司缴纳工程总造价的13%作为管理费。虽然《内部承包协议书》因许成庄不具备建筑施工企业资质而无效，但无效的原因在于主体不适格而非意思表示瑕疵，且在许成庄施工期间，开滦建设公司实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为。在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。一、二审判令许成庄参照协议约定向开滦建设公司支付管理费，并无明显不当。”
［7］最高院（2015）民申字第3250号河南省宏庆建筑有限公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书认为“关于分包合同中约定的3.2%的管理费问题。分包合同中约定的管理费，是合同中的结算条款，且广厦商丘分公司没有提交充分证据证明在分包的过程中，中化四建公司没有进行过实际管理，故宏庆公司、广厦商丘分公司关于不应收取管理费的主张，不能成立”。
［8］周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年版，第154-155页。
［9］最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第261页。
［10］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》人民法院出版社2019年版，第117页。
［11］最高人民法院(2017)最高法民申1722号中余建设集团有限公司、杨传海买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为“中余公司系新华街棚户区改造项目II标段工程的承包人，沈雪峰系实际施工人并在工地负责施工，该工地没有其他施工队，故沈雪锋具备代表中余公司向杨传海购买模板、方木的外观表象。其二，杨传海已尽到善意第三人的注意义务，有理由相信沈雪峰有代理权。2012年8月30日，杨传海与沈雪锋在涉案工地签订《材料购销合同》，该合同落款处加盖了中余公司新华街棚户区改造工程项目部的印章，虽然该印章并非中余公司真实印章，但杨传海无法辨别印章的真伪，可以认定杨传海有理由相信沈雪峰有代理权。杨传海提交的“送（销）货单”显示，杨传海将模板、方木送到了涉案工地，并要求涉案工地收料人孟庆梅（又名梦庆维）、陶建华签字确认，亦要求沈雪锋签字确认，已尽到谨慎注意义务。其三，中余公司虽然主张杨传海实际供应的模板、方木的数量远远低于案涉工地所需数量，但本案系买卖合同关系，无法通过对施工工程量的鉴定来确定杨传海供货数量，且沈雪锋为杨传海出具的多份欠条及双方签订的《结算协议书》相互印证，数额一致，中余公司未能举证证明杨传海没有按照合同约定供货，其主张不能成立。综上，沈雪锋的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，构成表见代理，相应的法律后果应由中余公司承担。二审判决根据在案证据认定中余公司偿还杨传海货款并无不当。”
原创序号：法官论谈383 核校：简牍
