司法实践中抵押权实现疑难问题探析
——以不动产抵押权人优先受偿权的范围为视角
来源：中国法院网 作者：郜金喜
[论文提要]：抵押权制度作为现代民法的一项重要制度，随着经济全球化的发展，受到国际社会的普遍重视。我国抵押权制度虽然起步较晚，但随着改革开放的不断深入，担保法、物权法先后实施，抵押权制度在立法层面日趋走向完善。近年来，抵押作为日常交易中经常采用的担保方式，在保障债权实现、促进社会融资方面发挥着不可替代的重要作用。但在司法实践中，由于物权法实施较晚，不同审判人员对抵押权，特别是不动产抵押权的权利内涵理解不同，各地法院对相同案件事实甚至出现截然不同的判决结果，这既不利于担保法、物权法的正确实施，也不利于发挥法律对社会主义市场经济秩序的维护作用。本文以对不动产抵押权人优先受偿权的范围为视角，从抵押权及抵押权相关名词基本理论着手，结合对司法实践中的不动产抵押权疑难案例的评析、从而总结出不动产抵押权人优先受偿权范围的判断规则，对如何在司法实践中正确理解和实现不动产抵押权进行了初步探讨。
[关键词]：抵押权 债权数额 担保范围 优先受偿权
一、抵押权及抵押权相关名词基本理论探微
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根据物权法的规定，抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就抵押财产优先受偿的权利。
至于抵押权的法律特征及抵押法律关系主、客体、内容，本文不再赘述。本文之所以从不动产抵押权人优先受偿权的范围角度来分析抵押权实现中的问题，主要是考量到不动产抵押的特殊性，即不动产抵押合同只是成立抵押权的基础，不动产抵押权是依登记方能设立。
根据物权法第187条的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。为了厘清抵押权的相关概念，下面本文从抵押合同的内容入手，谈谈抵押权实现必然涉及到的相关名词：1. 主债权。主债权是指抵押所担保的债权，即债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的债权。由于抵押合同是从合同，根据抵押权人的实现债权的需要，抵押物可能存在多个，故此处的主债权并不必然等同于主合同的债权，而是被担保的主债权。2.主债权种类、数额。主债权种类是指抵押所担保的主债权是以给付一定财物为内容的财物之债，还是以提供一定的劳务为内容的劳务之债。主债权数额，是主债权种类的一个下位概念，是指主债权的财物金额，或者对劳动者支付的工资、劳务费等。3.担保范围。抵押财产担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人可以在合同中约定抵押担保的范围只包括上述一项或几项，也可以约定对上述各项都承担担保责任。当事人对担保范围没有约定的，抵押人应当对主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用承担担保责任。
二、司法实践中的不动产抵押权案例评析
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2013年8月，甲因做生意资金周转需要向乙银行借款50万元，合同约定借期一年，由甲用自己的一套房屋所有权和土地使用权为全部借款提供抵押担保。合同还约定了担保范围包括：主债权50万元，及附随的利息、逾期还款违约金等费用。由于乙银行要求抵押登记，根据房管部门的要求，登记设立前必须进行抵押物估值，随后，甲与乙共同签定了抵押物估值协议，协议载明“房屋抵押估值40万元，抵押价值设定30万元，土地抵押估值5万元，抵押价值3万元”，并办理了抵押物登记，房屋他项权证记载“债权数额”30万元，土地他项权证记载“抵押金额”3万元。
借款到期后，甲因经营不善，生意亏本，未偿还乙银行贷款。2014年9月，乙银行将甲诉至法院，要求就甲的房屋享有优先受偿权，法院认为，乙银行的诉讼请求符合法律规定，遂判决乙十日内支付欠付银行款项，如甲到期不履行还款义务，乙有权对甲设定抵押的房屋所有权和土地使用权折价、拍卖、变卖等方式享有优先受偿权。判决作出后，甲未依照判决履行付款义务，乙银行申请强制执行。在执行阶段，房屋及土地拍卖了45万元，执行法官却犯了难，因为该房屋同时被其他法院查封，若执行不当很可能侵犯其他债权人利益，由于判决书并未明确抵押房屋及土地的优先受偿权范围，乙银行是针对整套房屋所有权及其土地使用权拍卖的45万元价款优先受偿，还是针对房屋所有权及其土地使用权在抵押登记的33万元价值范围内优先受偿？
评析：关于该抵押房屋同时被其他法院查封的问题，由于抵押权是物权，查封只是基于债权采取的执行措施，根据法律规定，查封、扣押等执行措施并不具有对抗效力，即不影响抵押权人的优先受偿权。
分歧：关于抵押权人优先受偿范围，在该案的执行过程中，法院执行部门形成两种意见：
一种意见认为：乙银行有权对整套房屋所有权及其土地使用权拍卖的45万元价款优先受偿。因为抵押登记的目的在于设立抵押权，从而保障抵押权人在抵押合同约定的担保范围内优先受偿权的实现。虽然涉案房产他项权证记载的“债权数额”为30万元、土地他项权证记载“抵押金额”3万元，但他项权证记载的内容并未包括抵押担保范围，从他项权证所登记的内容上看，“抵押担保范围”不是一般抵押权登记必须记载的事项，把“债权数额”、“抵押金额”上记载的金额等同于抵押权人优先受偿范围，有违当事人意思自治的合同原则。本案抵押担保的主债权为50万元，依据借款抵押合同约定，抵押权人有权就设立登记的抵押财产，在担保主债权50万元不能清偿的情况下优先受偿。广州工程抵押权律师,广州专业建筑工程合同律
另一种意见认为：乙银行有权对整套房屋所有权及其土地使用权在抵押登记的33万元价值范围内优先受偿。根据担保法解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。由于借款合同主债权为50万元，与房屋他项权证记载的“债权数额”+土地他项权证记载的“抵押金额”之和33万元不一致，应以抵押登记的33万元为优先受偿权范围。
本文认为，第一种意见明显缺乏法律支撑。因为抵押合同是当事人双方之间合意的约定，抵押登记的公信力在于，善意第三人基于对该物权的外观表现形式的信赖而进行交易时，其合法利益应当予以优先保护，房屋管理部门登记的权利价值具有对外的公示公信力，且符合商事交易的外观主义法则。合同双方的对内意思表示效力不能超越国家公权力机关经审查后登记记载内容的对外公示公信公定力。《担保法》司法解释第61条也规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”
对第二种意见，虽然看似符合担保法和物权法规定，但在细节上也值得商榷。由于他项权证记载内容的有限，只是记载“债权数额”，并未记载担保范围，由于本案合同约定优先受偿权范围包括：主债权、利息、违约金等，因此如果按照第二种意见，就人为混淆了担保范围和主债权数额的关系，把“债权数额”理解成了“担保范围”，这也与担保法、物权法的立法精神不符。因此乙银行在本案中正确的优先受偿权范围为：33万元主债权+33万元主债权产生的利息+相应的违约金。
三、不动产抵押权人优先受偿权范围的判断规则
由于我国法律禁止留押，大多数情况下，优先受偿范围的确立是不动产抵押权实现的必经之路。因此，如何判断不动产抵押权人优先受偿权的范围对抵押权的实现就显得十分关键。下面，本文主要结合担保法、物权法等法律规定，就不动产抵押权人优先受偿权范围的判断规则进行分析。
1.他项权证记载的债权数额（抵押金额）与担保范围的区别
担保范围，从狭义上来讲包括担保主债权的数额、利息的数额、违约金的数额、损害赔偿金数额等，但从广义上来讲，担保范围是指仅担保主债权，还是连利息、违约金、损害赔偿金等一并担保，并不涉及具体金额。根据担保法第39条关于抵押合同内容的规定，将被担保的“主债权数额”列为第（一）项，将“抵押担保的范围”列为第（四）项。从这种并列存在的列举形式可以看出，抵押担保的范围和主债权数额并不存在理解上的重合，因此对抵押担保的范围只能从广义上来理解，即只涉及担保种类，不涉及具体担保种类项下的数额多少。广州工程抵押权律师,广州专业建筑工程合同律师
2.担保法解释第61条的正确理解
根据担保法解释第六十一条之规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。众所周知，登记记载的内容系房屋权属证书记载内容。房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》三种。（2）涉及到抵押权优先受偿范围的只有《房屋他项权证》。由于他项权证目前并不完善，只记载担保范围项下的主债权数额。并不涉及抵押担保的范围。且债权数额作为登记记载的主要内容，因此，担保法解释61条解决的是抵押登记的担保主债权数额与担保合同约定的担保主债权数额不一致时，应如何判定的问题。
综上，判定不动产抵押权的优先受偿范围，应当分为两步走：
首先，确定担保主债权数额，在抵押登记的担保主债权数额与担保合同约定的担保主债权数额不一致时，依据担保法解释第61条的规定，以登记记载的主债权数额为准。
其次，判定仅担保主债权，还是连利息、违约金、损害赔偿金等一并担保等担保范围时，由于他项权证不记载担保范围，故不存在担保法解释61条“登记记载内容与抵押合同约定的内容不一致的情形”，此时，以抵押担保合同为准确定担保范围。
最后，根据前两个步骤可以得出，在利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权费用等均有约定的情形下，不动产抵押权实现的范围，即优先受偿权范围=登记记载的债权数额+“登记记载的债权数额”产生的利息+相应的违约金+相应的损害赔偿金+实现担保物权费用等。广州工程抵押权律师,广州专业建筑工程合同律师
四、结语
本文主要从抵押权的相关概念入手，结合司法实践中的典型案例，就抵押权实现的疑难问题，从不动产抵押权人优先受偿权的范围的角度进行了初步探讨，以期对抵押权实现规则之完善起到抛砖引玉的作用。当前，我国担保法、物权法等法律先后实施后，抵押权的实现规则已经在立法层面实现了有法可依。但由于物权法实施时间较晚，且存在部分司法审判人员对物权法立法理念理解不到位的问题，物权法公示公信原则和现代商事交易的外观主义法则在司法实践中尚未得到有效贯彻。此外，他项权证目前还不尽完善，还不能很好的和担保法、物权法衔接，导致如何确定不动产抵押权优先受偿权范围，操作性不太强。由于我国房屋权属证实行的是全国统一样式，为便于操作，减少歧义，建议建设部及时修改“他项权证”格式，将“债权数额（抵押金额）”明确记载为“担保本金数额”，同时，专设一栏，记载“担保本金的预期利息、违约金、实现担保物权费用等”，由于利息、违约金、实现担保物权费用在登记时尚未实际产生，无法确定具体数额，应当进行笼统记载，不明确数额。在当前他项权证尚不完善的情况下，司法审判人员应通过准确理解物权法的立法精神，结合不动产抵押权优先受偿范围的判断规则，进一步明确抵押权的实现方法，以利于更好地保障担保债权，防控融资风险，同时也有利于今后法院的审理和执行工作顺利开展。
（作者单位：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院）
