西安某甲建筑集团有限公司、四川某乙工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书
审理法院： 最高人民法院
案 号： （2022）最高法民再某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2022年09月02日
最高人民法院
民事判决书
（2022）最高法民再某号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安某甲建筑集团有限公司。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川某乙工程有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川三星房地产开发有限责任公司。
再审申请人西安某甲建筑集团有限公司（以下简称某甲公司）因与被申请人四川某乙工程有限公司（以下简称某乙公司）、四川三星房地产开发有限责任公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2020）川民终某号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2022年3月1日作出（2021）最高法民申某号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人某甲公司的委托诉讼代理人，被申请人某乙公司的委托诉讼代理人，某丙公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
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某甲公司再审请求：撤销二审判决，发回重审或者改判驳回某乙公司要求某甲公司承担责任的诉讼请求，并判决由某乙公司、某丙公司承担所有诉讼费用。事实与理由：一、某丙公司明确知晓颜某与某乙公司共同挂靠某甲公司施工，且从合同约定和实际履行看，挂靠施工特征明显，因此，某甲公司与某乙公司应为挂靠关系，一、二审法院将其认定为转包关系属法律适用错误，某乙公司无权向某甲公司主张工程款、保证金和损害赔偿。二、案涉工程质量不合格，某乙公司无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定主张工程款。即便某甲公司应支付工程款，根据新证据《客户首付款入账通知》等及颜某的证人证言，工程款数额应核减某甲公司垫付的租赁费6某2771元、钢材款130万元、人工费160万元。三、二审法院认定某乙公司损失数额为1137万元属于法律适用错误。某乙公司不是某丙公司与某甲公司于2019年6月13日签订的《协议书》（以下简称6.13《协议书》）的缔约主体，协议约定数额不能直接推定为某乙公司的损失数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，合同无效后一方当事人主张损失赔偿的，应对损失、过错、因果关系承担举证责任，但某乙公司未举证，二审法院亦未对此进行认定。6.13《协议书》载明的1137万元中包括了某丙公司承诺但未依约提供工程量的损失，该部分损失为预期利益损失，在《专业分包合同》无效的情况下某乙公司无权主张该损失。四、二审法院关于履约保证金1000万元的返还主体认定不当。某乙公司将履约保证金1000万元汇入某丙公司实际控制的成都某1城工程项目管理有限公司账户，由该公司占有使用。6.13《协议书》约定履约保证金1000万元由某丙公司使用和返还。因此，案涉保证金不应由某甲公司返还。五、二审法院对逾期支付工程款利息和迟延返还履约保证金利息的认定错误。即使某甲公司承担工程款支付及保证金返还义务，因《专业分包合同》无效，该合同中关于保证金及工程款逾期利息的约定亦无效。即便按一审法院的认定，某丙公司与某乙公司、某甲西南分公司于2019年1月30日签订《协议书》（以下简称1.30《协议书》）的行为构成债务加入，但因月利率2%的逾期付款承诺超出原债权范围，已经不属于债务加入范畴，应认定为某丙公司的新承诺，与某甲公司无关。六、1.30《协议书》中以房抵债的约定并非保证，且以房抵债协议已经实际履行，就该70套房屋房款对应等额的债务已经消灭，应当在款项中扣除房屋对应的价款。七、《承诺函》为某乙公司的单方行为，且《承诺函》生效条件为6.13《协议书》有效落实，该条件尚未成就，某乙公司不能据此主张权利。
某乙公司辩称：一、某甲公司取得案涉工程后，将7号楼工程转包给某乙公司，二审法院对某甲公司与某乙公司之间转包关系的认定正确。二、保证金1000万元汇入某甲公司指定的账户，应当由某甲公司返还。三、1.30《协议书》、6.13《协议书》和《承诺书》能够反映7号楼停工后，三方就损失金额、付款方式达成一致，二审法院认定损失1137万元并无不当。一审中，某甲公司认可赵艳妮通过微信向某乙公司发送《承诺书》电子版，且《承诺书》为某甲公司在二审中提交的证据，可以认为某甲公司认可了《承诺书》的全部内容。四、某乙公司认可在工程款中扣除某甲公司垫付的130万元钢材款、160万元人工费以及2019年4月31日退场前的租赁费324172元。综上，同意扣除上述款项，但请求驳回某甲公司的其他再审请求。
某丙公司辩称：案涉利息应当自四川省广汉市人民法院裁定受理针对某丙公司的破产申请之日即2021年11月30日起停止计息。某丙公司不应支付损失。某丙公司认可某甲公司关于合同无效后损失赔偿责任承担的相关意见。
某乙公司向四川省德阳市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令某丙公司、某甲公司向某乙公司支付某1城项目一期7号楼的工程价款26586424元及逾期付款利息（逾期付款利息的计算方式：2080万元按月利率2%的标准，自2019年2月1日起计算至全部款项付清之日止，暂计算至2019年3月31日利息为83.2万元。其余5786424元按月利率2%的标准，自2019年4月1日起计算至全部款项付清之日止），并且某乙公司就应收取的工程价款26586424元在承建的7号楼建设工程折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权；2.判令某甲公司向某乙公司支付文化广场及食堂工程价款695310元、马道工程价款1444某2元，并判令某丙公司在欠付工程款范围内就此笔款项承担连带责任；3.判令某丙公司、某甲公司共同退还某乙公司履约保证金1000万元，并按月息2%的标准支付自2018年5月1日起至保证金全部退还完毕之日止的利息（暂计算至2019年3月31日金额为220万元）；4.判令某甲公司向某乙公司支付2018年8月25日至29日的停工直接损失10万元；5.判令某丙公司、某甲公司共同赔偿某乙公司自2019年2月23日起至法院判决合同终止履行之日止因停工产生的架管、扣件、塔吊租赁费损失（按每月20万元计算），暂计算至2019年3月31日为246667元；6.判令某丙公司、某甲公司共同赔偿某乙公司自2019年2月23日起至法院判决合同终止履行之日止因停工产生的管理人员工资损失（按每月15万元计算），暂计算至2019年3月31日为18.5万元；7.判令某丙公司向某乙公司支付欠款380万元,并按月息2%的标准支付自2019年2月1日起至欠款付清之日止的利息（暂计算至2019年3月31日为15.2万元），某甲公司就此笔款项承担连带责任；8.判令诉讼费、保全费由某丙公司、某甲公司承担。一审庭前会议后，某乙公司变更诉讼请求为：1.判令某丙公司、某甲公司向某乙公司支付各项工程款、退还保证金及利息、损失赔偿款等共计5500万元；2.判令某丙公司、某甲公司向某乙公司支付以4133万元为基数，以月利率2%为标准，自2019年2月1日起计算至款项全部付清之日止的利息（暂计算至2019年8月20日，金额为5510694元）;3.判令某丙公司、某甲公司向某乙公司支付活动板房、办公用品、零星材料等折价款91万元；4.判令某丙公司、某甲公司向某乙公司支付木材、施工临时设施、二次供水供电设施等折价款160万元；5.判令诉讼费、保全费由某丙公司、某甲公司承担。
一审法院认定事实：某丙公司（发包人）与西安建工某2建筑有限责任公司（承包人）签订GF-2013-0201《建设工程施工合同》，主要内容为：一、工程概况：1.工程名称：广汉市某1城建设项目。2.工程地点：广汉市中山大道某。3.工程立项批准文号：川投资备[51068115020301]某号。4.资金来源：棚改专项资金。5.工程内容：该项目总建筑面积约57万平方米,其中地下建筑面积约10万平方米，地上建筑面积约47万平方米,14层小高层。6.工程承包范围：基础工程、土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、室外管网工程等施工图纸设计范围内的全部工程内容。二、合同工期：计划开工日期：2017年9月1日（以开工报告的实际开工日期为准）。计划竣工日期：2021年8月31日（自开工报告开工时间推算的实际竣工时间）。工期日历天数：1460天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为（暂定总价）10亿元（最终以实际结算价为准）。2.合同价格形式：单价合同。十、签约地点：四川省成都市。一审中，某丙公司与某甲公司均认可该合同系框架合同，实际履行的是签订地点为广汉市的《建设工程施工合同》。
2018年2月14日，陕西省西安市工商行政管理局发出（西工商）登记内变安［2018］第某号《准予变更登记通知书》，准予西安建工某2建筑有限责任公司更名为西安某甲建筑集团有限公司。
2018年4月12日，某甲西南分公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《专业分包合同》，主要内容为：根据某甲公司与某丙公司签订的《建设工程施工合同》内容，为确保该《建设工程施工合同》顺利实施和全面履约，经协商达成如下《内部承包合同》内容。1.工程项目概况：1.1建设单位：某丙公司。1.2工程名称：广汉市某1城建设项目。1.3工程地点：广汉市台北路东一段66号。1.4开工日期：以开工报告的实际开工日期为准。竣工日期：自开工报告开工时间推算的实际竣工时间。1.5工期总日历天数：630天（暂定）。1.6工程立项批准文号:川投资备［51068115020301］某号。1.7资金来源：企业自筹。1.8工程承包范围：滴水为界，建筑物范围内除水、电、消防安装外的所有工程（水电、消防等分包单位应向乙方交纳合同总额1%的配合费），包括但不限于土建、二装、门窗、栏杆、保温、外墙、防水（品牌由甲方指定）、电梯（品牌由甲方指定）等。1.9合同造价：按实际面积合同造价为准。2.工程项目目标：工程质量符合设计图纸要求及国家质量验收合格标准。2.1施工成本：除上缴税金、甲方管理费外的施工过程中的所有费用，作为工程成本。2.6取费标准：按2013《建设工程工程量清单计价规范》、2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件标准取费计价，材料价格按四川省造价站出版的［造价信息］公布的广汉材料信息价格进行调整，造价信息缺项的材料，由双方按当地市场价询价签证执行。人工工资调整按四川省造价站或德阳市人工工资调整新标准执行。（按某甲公司与建设单位某丙公司签订的《建设工程施工合同》中取费标准内容执行）。3.上缴甲方管理费标准：3.1本工程乙方向甲方缴纳的企业管理费标准为该工程竣工决算总造价的5%。6.7乙方完成了正常的工作与计量，甲方如因建设单位的原因不能正常支付计量款项需积极与建设单位协调资金，建设单位不能按时支付资金时由甲方代建设单位履行支付义务。如建设单位和甲方均不能按时向乙方支付款项，甲方须按延时每日向乙方支付千分之二的滞纳金和利息。延时支付超过60日，乙方有权按照建设单位当时实际销售价降价500元-1000元每平方米（以所销售房屋位置确定降价金额）对外销售房屋，并将销售款用以冲抵建设单位和甲方应付乙方的工程款。同时，乙方不得以任何理由停工。9.违约责任。任何一方违反本合同约定，给另一方造成经济损失的，对方有权要求违约方依照合同法的规定赔偿一切经济损失。10.履约担保责任：为保证乙方承建面积为20万平方米及本合同的履行，甲方要求乙方提供履约担保，其担保方式为：现金担保。10.1乙方向甲方缴纳1000万元现金作为履约保证金，汇入成都某1城工程项目管理有限公司账户，以汇款凭证为支付证明。此账户履约保证金由项目管理公司管理，可用于项目相关款项的支付。10.2乙方1000万元保证金于合同签订后缴纳。10.3甲方确保乙方缴纳保证金之日起60日内进场施工，并确保首批次开工面积约8万平方米，二批次开工面积约为6万平方米，三批次开工面积约为6万平方米，并确保开工总面积约20万平方米。若甲方未确保按时开工，延期开工30日内甲方应向乙方支付已缴纳保证金每日千分之二的利息；延期超过30日，乙方有权解除合同，甲方除向乙方支付已缴纳保证金每日千分之二的利息外，还应承担因此给乙方造成的实际损失。10.6成都某1城工程项目管理有限公司账户：户名：成都某1城工程项目管理有限公司；开户行：中国某银行股份有限公司广汉支行；账号：1534********。11.1本合同各方保证在签订本合同前双方所披露的信息真实可靠，不存在虚假及欺诈情形。12.1本合同的违约金为50万元等。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
2018年4月16日至5月28日，某乙公司共向成都某1城工程项目管理有限公司转账保证金1000万元。2018年5月16日，某乙公司向成都某1城工程项目管理有限公司转账100万元备用金。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
2018年7月18日，某丙公司（发包人）与某甲公司（承包人）签订GF-2013-0201《建设工程施工合同》，主要内容为：一、工程概况：1.工程名称：某1城项目一期7号、9号-14号楼及地下室。2.工程地点：广汉市中山大道某。3.工程立项批准文号：川投资备[2017-510681-70-03-217854]FGQB-2112号。4.资金来源：企业自筹。5.工程内容：该项目一期7号、9号-14号楼及地下室，总建筑面积141459.3平方米。6.工程承包范围：基础工程、土建工程、人防工程土建部分、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、室外管网工程等施工图纸设计范围内的全部工程内容。二、合同工期。计划开工日期：2018年7月16日（以开工报告的实际开工日期为准）。计划竣工日期：2019年10月9日（自开工报告开工时间推算的实际竣工时间）。工期日历天数：450天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式:1.签约合同价为（暂定总价）2.8亿元（最终以实际结算价为准）。2.合同价格形式：单价合同。五、项目经理：岳少锋。十、签约地点：四川省广汉市等。某丙公司与某甲公司均认可双方履行的系该合同。
2018年8月30日，某甲公司确认一分部停工直接损失（时间2018年8月25日至29日）10万元（一分部管理人员工资+劳务管理人员工资+施工班组人工工资+生活费、住宿费、差旅费），由总包单位承担，在第一次付款时支付给一分部，施工现场损失由一分部自行承担。
2019年1月30日，某丙公司（甲方）与某乙公司（乙方）、某甲西南分公司（丙方）签订1.30《协议书》，主要内容为：鉴于广汉市某1城项目实际施工人是乙方（一分部）,乙方已按相关合同约定达到付款节点，由于甲方的原因不能支付工程款，供应商、农民工多次请求政府解决问题，于2019年1月29日在四川省广汉市建设局和高新区管委会主持下三方达成以下内容：一、2019年1月25日前甲方应付乙方以下款项：1.截至7号楼六楼顶板浇筑完成，甲方应付乙方形象进度款2600万元的80%,小计2080万元。2.甲方应退还乙方保证金1000万元，应付保证金利息180万元（2018年5月至2019年1月31日），小计1180万元。3.甲方应付游定旭380万元，游定旭应付乙方380万元，由甲方支付乙方380万元。以上三项合计3640万元。4.上述3640万元，甲方延迟至2019年3月30日前支付，甲方应支付乙方利息145.6万元（月利率2%）,甲方共计应支付乙方3785.6万元。二、由于甲方在春节前没有资金支付，甲、乙、丙三方达成如下解决方案：1.2019年3月30日前，甲方支付乙方3785.6万元。2.甲方以广汉市某1城项目已办理预售许可证的可售房屋抵偿3785.6万元，每平方米平均价格3500元，面积10816平方米。由乙方在自主选定房号的住宅抵偿，甲方予以全力配合，争取春节前在广汉市建设局完成备案网签。如春节前时间紧迫，无法完成备案网签，2019年2月22日前甲方须按乙方提供的姓名在广汉市建设局办理备案网签手续。甲方于2019年3月30日全额或部分支付乙方应付款项后，则乙方退还甲方相对应房屋，因退房在建设局产生的费用由乙方承担。3.丙方是本协议的担保人，担保人承担连带担保责任。4.协议签订后，乙方负责解决劳务公司和供应商的资金渠道，确保不给甲方和政府添麻烦。协议签订和抵房手续完善后，乙方在春节后正常开工。三、甲、乙、丙三方约定，自2019年3月1日起,乙方工程进度款甲方在次月20日前支付乙方，乙方同时给丙方缴纳管理费，剩余款项由甲方按照原合同约定的付款时间支付给乙方。决算后，由某甲公司开具发票，乙方完善所需相关资料。四、由于广汉市某1城项目进展不顺利，造成乙方成本巨大，丙方同意乙方应当交给某甲公司管理费由5%变更为3%（仅限于7号楼）。六、三方确定乙方在广汉市某1城项目应修建面积约20万平方米房屋，一批次只给乙方分配到约3.4万平方米的工程量，其余部分约定的开工时间早已逾期。2019年5月1日前，若甲方没有获得二批次施工许可证，视为甲方违约，甲方应赔偿乙方损失160元/平方米，应赔偿额160元×（20万平方米-乙方已修面积）。七、甲方与某甲公司签订的总包合同所约定的材料款下浮5%变更为不下浮。八、违约责任：如甲方在2019年3月30日前不能及时付款视为甲方违约，依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。
2019年3月18日，某丙公司向广汉市房地产交易所申请52套房屋网签备案至贾建斌名下，并提供了18套房屋的《商品房买卖合同备案表》。
2019年6月，某丙公司（甲方）与某甲公司（乙方）签订6.13《协议书》，主要内容为：鉴于甲乙双方签订了“某1城”项目《建设工程施工合同》，在履行合同过程中，甲方因筹备开工和办理施工手续等事宜，成立并实际控制了“成都某1城工程项目管理有限公司”，收取了实际施工人保证金和他人借款，该款项均用于甲方办理该项目的相关手续。现经甲乙双方自愿协商，就有关事宜达成本协议，双方遵照执行。一、针对乙方施工的7号楼的工程量产值及损失，双方确认甲方应当支付乙方下列款项：（1）7号楼已完成的工程量总计价款2658万元；（2）甲方以乙方西南分公司名义收取实际施工人某乙公司的保证金1000万元及应支付的利息240万元（2018年5月1日至2019年4月30日，利息按2%/月）,小计1240万元；（3）甲方应支付的生活区域建造工程款70万元，施工道路工程款15万元；（4）2018年9月甲方书面确认7号楼损失10万元；（5）甲方应支付游定旭土方款380万元，游定旭应付甲方一分部380万元，甲乙双方协商一致，此笔款项由甲方直接支付乙方，即甲方付乙方380万元；（6）甲方因未依约履行付款义务导致7号楼停工，给乙方造成的停工期间的周转材料损失、塔吊损失、管理人员工资损失、诉讼费损失、律师费损失及未依约提供乙方一分部工程量等所有损失1127万元。甲乙双方经过自愿协商，确认上述全部款项总计为5500万元。二、甲方同意在2019年6月底前支付乙方700万元，剩余的4800万元从2019年7月1日起，每个月支付300万元至1000万元不等，半年内付清。其中第一条（1）至（5）项（除保证金利息240万元）共计4133万元，从2019年5月1日起，按2%/月计算利息。甲方同意以该项目可售房源为该款项提供担保。在协议签订后，将可售房源备案登记在乙方指定的商品房买受人名下，签订《商品房买卖合同》（每平方米单价3500元）。在甲方需要以出售担保房源为付款来源时，乙方配合甲方解除登记备案。在甲方违反本协议约定时，即甲方未按约定履行义务，乙方有权选择要求甲方将抵押担保房产按每平方米3500元折价抵偿工程款。三、甲方收取的其他保证金及借款包括：（1）甲方以乙方西南分公司名义收取的米永东保证金1000万元；（2）甲方以乙方西南分公司名义出具的收取杨某2保证金1500万元；（3）甲方以乙方西南分公司名义收取孙旭光的保证金250万元；（4）甲方作为借款人借唐琳500万元，乙方西南分公司担保；（5）其他甲方以乙方西南分公司收取的保证金或者借款，或者乙方西南分公司作为担保人的借款。甲方承认自己为上述款项的实际使用人，上述款项均应由甲方自行承担还款责任。如甲方未能按期归还保证金、借款、利息，造成乙方承担相关责任的，应由甲方据实赔偿乙方的所有损失。四、本协议是甲乙双方真实意思的表示。如甲方未按照本协议第二条约定的分期付款的期限和方式履约，视为甲方违约。五、本协议在履行过程中发生争议，双方应协商解决。协商不成，可向西安仲裁委员会申请仲裁。某丙公司与某甲公司先后签字盖章，某甲公司最后盖章时间为2019年6月13日。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
2019年11月25日，某乙公司向一审法院申请撤回诉讼请求第3项、第4项，一审法院于2019年12月5日作出（2019）川06民初某2号之三民事裁定，准许其撤回该两项诉讼请求。
一审法院于2019年12月13日作出（2019）川06民初某2号民事判决：一、某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司支付工程款2260.71万元及利息（利息计算方式:以2260.71万元为基数，按每月2%的利率标准，自2019年6月14日计算至款项付清之日止）；二、某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司退还履约保证金1000万元及利息（利息计算方式：以1000万元为基数，按每月2%的利率为标准，自2018年5月1日计算至款项付清之日止）；三、某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司支付损失210万元；四、驳回某乙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照2017年7月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费369981元，保全费5000元，共计374981元，由某乙公司负担121031元，某丙公司、某甲公司负担253950元。
某乙公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项利息的起算时间“自2019年6月14日”，改判为“自2019年5月1日”起算利息；2.撤销一审判决第三项、某2项，改判支持某乙公司赔偿损失1137万元的诉讼请求。
某甲公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判某丙公司向某乙公司支付工程款2260.71万元及利息，驳回某乙公司要求某甲公司支付工程款及利息的诉请。2.撤销一审判决第二项，改判某丙公司向某乙公司退还履约保证金1000万元及利息，驳回某乙公司要求某甲公司退还保证金及利息的诉请。3.撤销一审判决第三项，改判某丙公司向某乙公司支付损失531667元，驳回某乙公司要求某甲公司赔偿损失的诉请。
二审法院对一审查明的案件事实予以确认，另查明：2019年7月2日，根据某甲公司要求，某乙公司向某甲公司出具《承诺书》，主要内容：鉴于某丙公司（甲方）和某甲公司（乙方）通过6.13《协议书》方式对某乙公司（丙方）在广汉市某1城项目7号楼工程量产值、保证金、损失和其他相关事宜进行了确认，在协议书内容能够有效落实的情况下丙方郑重承诺如下：一、因为7号楼修建产生供应商、出租商及劳务公司与乙方签订的所有合同及相关债权债务关系由丙方承担，乙方不再承担义务。二、乙方将协议书原件交给丙方之日起三日内，丙方向四川省德阳市中级人民法院递交申请撤销对乙方的银行账户冻结申请……四、工程款2658万元的税金事宜，按照合理标准由丙方承担。五、甲乙双方签订的协议书中的5500万元全部属于丙方，其中工程款项总计2658万元由丙方向乙方缴纳3%管理费。5500万元包括甲方未按合同约定向乙方提供20万平方米工程量造成的损失赔偿。六、乙方和丙方达成以下约定：1.甲、乙、丙三方到法院申请延期开庭进行庭下调解。2.丙方给予乙方6个月时间进行某1城项目重组工作。在此期间，丙方不到法院通过法律手段对乙方主张权利。3.甲方重组完成，第一笔资金到位后，按照甲乙双方协议书约定的付款方式向丙方支付相关款项。
同日，某乙公司向一审法院申请解除对某甲公司在工商银行西安高新技术开发区支行银行账户及西安银行新城支行银行账户采取的保全措施。2019年9月12日，某甲公司通过转账方式向某乙公司支付工程款400万元。
各方一致陈述，案涉7号楼工程已修建至七层，因未支付工程款等原因，施工合同已终止履行。
二审法院认为，本案有以下争议焦点：
一、关于某甲公司应否与某丙公司共同承担支付欠付工程款、退还履约保证金及支付利息的责任问题。
首先，某甲公司与某丙公司签订《建设工程施工合同》取得案涉工程后，又与某乙公司签订《专业分包合同》,将工程转包给某乙公司。某甲公司作为转包合同履约主体，与某乙公司之间存在债权债务关系，在合同终止履行后，某乙公司有权要求某甲公司就工程款的支付、保证金的退还及利息的支付等款项进行结算。
其次，1.30《协议书》虽然明确某丙公司负有向某乙公司履行支付工程进度款、退还保证金等义务，但并未约定某甲公司因此无需承担《专业分包合同》项下的付款义务。某甲西南分公司在1.30《协议书》中承诺对某丙公司的付款义务承担担保责任的行为，亦能印证某乙公司并无免除某甲公司付款义务的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，在某乙公司未就某丙公司承担债务与某甲公司达成一致意见的情形下，不能认定某乙公司免除了某甲公司作为转包合同履约主体的付款义务。一审认定某丙公司签订1.30《协议书》的行为构成对某甲公司债的加入，并无不当。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
最后，某乙公司根据某甲公司要求出具《承诺书》，同意在6.13《协议书》中确定的某甲公司对某丙公司享有的7号楼工程的全部债权归属于某乙公司所有的情形下，某乙公司承担7号楼修建过程中以某甲公司名义产生的全部债权债务并配合完成项目重组工作。《承诺书》还约定，某甲公司应在某丙公司重组完成、第一笔资金到位后，按照6.13《协议书》约定的付款方式向某乙公司付款。其后，某乙公司依承诺向一审法院申请解封配合进行项目重组，某甲公司亦向某乙公司支付了400万元工程款。以上行为表明某乙公司、某甲公司已就工程款支付及保证金退还、资金占用利息计算方式等协商达成一致意见，即某甲公司按照6.13《协议书》确定的工程价款、保证金金额及利息计算方式等向某乙公司付款。故某甲公司负有向某乙公司支付工程款、退还保证金的义务，一审判决某甲公司与某丙公司共同承担付款义务并无不当。某甲公司主张不应承担工程款支付、保证金退还及利息支付责任的上诉理由不成立，二审法院不予支持。因某甲公司、某乙公司未对一审判决确定的应付工程款、保证金金额以及保证金的利息计算标准提起上诉，故对一审判决的前述款项金额依法予以维持。
二、关于一审确定的工程款利息起算时间是否有误的问题。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，某甲公司认可于己不利的事实需有明确的意思表示。经查阅一审庭审笔录，并无某甲公司认可某乙公司主张的工程款利息起算时间的记录，不能视为对某乙公司的该项主张无异议，某乙公司该项上诉理由不能成立。至于某乙公司能否依据6.13《协议书》主张工程款利息起算时间的问题。如前所述，《承诺书》内容、履行情况能够证明某乙公司与某甲公司已协商同意按照6.13《协议书》确定的工程价款、保证金金额及利息计算方式等进行付款，6.13《协议书》应当作为7号楼工程停工后，某甲公司与某乙公司之间工程价款结算的依据。某丙公司对一审判决其履行付款义务未提起上诉，表明其对一审认定的某丙公司应按1.30《协议书》约定的责任承担方式以及6.13《协议书》约定的工程款及利息计算方式向某乙公司履行付款义务不持异议。根据6.13《协议书》第二条约定，对于某丙公司欠付工程款，“从2019年5月1日起，按2%/月计算利息”，故欠付工程款从2019年5月1日起计算利息符合协议约定。6.13《协议书》签订时间为2019年6月13日，能够反映双方就协议内容协商一致、达成合意的时间为2019年6月13日，该合意达成时间不影响纠纷发生后人民法院依据协议内容确定欠付工程款的利息起算时间。某乙公司主张从2019年5月1日起算工程款利息，符合合同约定，应予支持。一审法院认定欠付工程款利息从2019年6月14日起算，与协议约定不符，应予纠正。
三、关于某甲公司、某丙公司应否向某乙公司赔偿损失1137万元的问题。
一审庭审中，某甲公司、某丙公司均主张对某乙公司不负有付款义务，6.13《协议书》不能作为某乙公司主张损失的依据。在此前提下，双方未对某乙公司主张的损失赔偿金额进行抗辩，不能视为某甲公司、某丙公司对赔偿金额予以确认，某乙公司该项上诉理由不能成立。案涉7号楼工程因某甲公司未按约支付工程进度款而停工后，发包人某丙公司与实际施工人某乙公司、承包人某甲公司签订1.30《协议书》，就7号楼工程进度款支付、保证金退还及违约责任承担等问题协商一致达成合意。协议第六条明确约定，某乙公司在某1城项目中应修建面积约20万平方米房屋，目前某乙公司只分配到约3.4万平方米的工程量，若某丙公司在2019年5月1日以前，未获得二批次施工许可证即视为违约，某丙公司应按160元/平方米赔偿某乙公司未获工程量损失。协议第八条约定，如某丙公司在2019年3月30日前不能履行协议约定的支付工程款、退还保证金等义务即视为违约，某丙公司应依照《中华人民共和国合同法》相关规定承担违约责任。前述条款表明某丙公司同意就某乙公司未获工程量以及未按期支付工程款等行为对某乙公司造成的损失承担违约责任。2019年6月，在某乙公司诉至法院请求支付工程款、赔偿损失后，为解决纠纷，某丙公司与某甲公司签订6.13《协议书》，就某乙公司实际施工的7号楼工程量产值及损失，某丙公司确认了其应付款项金额。对于应赔偿的损失，双方明确约定除2018年9月某丙公司书面确认的10万元损失外，某丙公司还应赔偿“因未依约履行付款义务导致7号楼停工，给某甲公司造成的停工期间的周转材料损失、塔吊损失、管理人员工资损失、诉讼费损失、律师费损失及未依约提供某甲公司一分部工程量等所有损失1127万元”。该协议虽系某丙公司与某甲公司签订，某乙公司并非缔约主体，但协议约定的赔偿对象是某乙公司实际施工的7号楼工程及某甲公司一分部（即某乙公司）未获工程量损失，某乙公司现要求某丙公司按照6.13《协议书》承诺的赔偿金额进行赔偿，未超出1.30《协议书》所约定的某丙公司应向某乙公司赔偿的损失范围，亦符合某丙公司合理预期，依法应予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
某甲公司与某丙公司签订6.13《协议书》就某乙公司修建的7号楼应付工程款及未获得的工程量等应赔偿的损失金额达成合意后，通过某乙公司出具《承诺书》的形式，与某乙公司就工程款支付及损失赔偿等协商达成一致意见，同意6.13《协议书》中包括1137万元损失金额在内的5500万元款项全部归属于某乙公司，且在某丙公司资金到位后，按照6.13《协议书》约定的付款方式向某乙公司付款。因此，某甲公司应依约向某乙公司支付赔偿款。案涉1.30《协议书》、6.13《协议书》以及某乙公司出具《承诺书》，能够反映7号楼工程停工后，某甲公司、某丙公司、某乙公司已就损失金额、付款方式等协商达成了一致意见，某甲公司、某丙公司主张某乙公司未就损失赔偿尽到举证责任的依据不足，不予支持。某乙公司要求某丙公司、某甲公司共同赔偿损失1137万元的诉请，具有相应事实依据，依法应予支持。
综上，二审法院认为某乙公司的上诉请求成立，予以支持；某甲公司的上诉请求不能成立，予以驳回。二审法院于2021年3月24日作出（2020）川民终某号民事判决：一、维持一审判决第二项，即：某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司退还履约保证金1000万元及利息（利息计算方式：以1000万元为基数，按每月2%的利率为标准，自2018年5月1日起计算至款项付清之日止）；二、撤销一审判决第一、三、四项，即：某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司支付工程款2260.71万元及利息（利息计算方式：以2260.71万元为基数，按每月2%的利率标准，自2019年6月14日起计算至款项付清之日止）；某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司支付损失210万元；驳回某乙公司的其他诉讼请求；三、某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司支付工程款2260.71万元及利息（利息计算方式：以2260.71万元为基数，按每月2%的利率为标准，自2019年5月1日起计算至本款项付清之日止）；四、某丙公司、某甲公司于判决生效之日起三十日内向某乙公司支付损失1137万元；五、驳回某乙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照2017年7月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
一审案件受理费369981元，保全费5000元，共计374981元，由某乙公司负担75000元，某丙公司、某甲公司负担299981元。二审案件受理费297513.83元，由某甲公司负担252503.83元，某丙公司负担45010元。
再审审理过程中，某甲公司申请某甲西南分公司负责人颜某出庭作证,颜某发表证人证言称,颜某借用某甲公司名义承揽案涉工程并支付部分工程管理费，颜某与某乙公司为合作关系，共同挂靠某甲公司，某丙公司对颜某、某乙公司的挂靠行为明确知晓。某甲公司还提交了两组证据，用于证明，某甲公司于2020年1月22日向四川嘉派方建设工程有限公司付款160万元、于2020年7月30日向绵阳市通达商贸有限公司付款130万元、于2021年3月25日向成都万象建筑设备租赁有限公司付款6某2771元，上述垫付费用应在案涉工程款中扣除。
某乙公司质证称，颜某的证人证言属于伪证，不能达到证明目的。某甲公司提交的其他两组证据均不属于新证据。但是，某乙公司同意在工程款中扣除人工费160万元、钢材款130万元以及租赁费中2019年4月31日之前的部分324172元。
某丙公司质证称，颜某系某甲西南分公司的负责人，其作出的证人证言不符合法定形式，某甲公司提交的所有证据都不是新证据。
本院对上述证据的认证意见为，证人颜某系某甲西南分公司负责人，与某甲公司有利害关系,对其发表的证言，本院不予采信。关于某甲公司提交的用于证明劳务费160万元、钢材款130万元、租赁费6某2771元应从工程款中扣除的两组证据，鉴于某乙公司同意在案涉工程款中扣除相应费用，本院予以确认。本院对一审、二审查明的其他事实予以确认。
另查明，四川省广汉市人民法院于2021年11月30日作出（2021）川0681破申6号民事裁定，受理某甲公司对某丙公司的破产申请。某甲西南分公司于2019年9月12日成立。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案有以下争议焦点：
一、关于案涉《专业分包合同》的性质
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，《建设工程施工合同》系某丙公司与某甲公司签订，某乙公司没有参与，而是在某甲公司依据前述合同承包案涉三星融景城项目工程后介入。某甲公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的某1城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给某乙公司，应当认定某甲公司与某乙公司之间为转包关系。虽然某乙公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在某甲公司已经承包案涉工程的情况下借用某甲公司名义用于签订购销合同、租赁合同等,某甲公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。
二、关于某甲公司的责任承担方式
根据某甲公司授权，某甲西南分公司于2018年4月12日与某乙公司签订《专业分包合同》。基于该合同，某甲公司负有向某乙公司支付工程款、返还履约保证金、赔偿损失及支付逾期利息的义务。2019年1月30日，某丙公司、某甲西南分公司与某乙公司签订1.30《协议书》，约定某丙公司向某乙公司支付工程形象进度款2080万元、履约保证金1000万元及利息180万元，并约定逾期付款利息为月利率2%，赔偿未依约提供工程量的损失，某甲西南分公司承担连带责任保证。对此，本院认为，尽管1.30《协议书》未免除某甲公司的付款义务，但是三方已经达成了主债务即支付案涉工程款债务由某丙公司承担，某甲西南分公司对此承担连带责任保证的合意。债务加入与连带责任保证是不同的法律关系，两者在法律效果上存在本质区别。一、二审法院以1.30《协议书》未免除某甲公司付款义务为由，认定某丙公司构成债务加入不当，本院予以纠正。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”由于某甲西南分公司迟至2019年9月12日方取得营业执照，其签订1.30《协议书》时实为某甲公司职能部门。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”因此，1.30《协议书》关于某甲西南分公司承担连带责任保证的约定无效。由于某甲公司并未举证证明某乙公司知道或应当知道某甲西南分公司为其职能部门，所以保证无效造成的损失应参照《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”某乙公司应当知道某甲西南分公司未经授权，仍与某甲西南分公司订立保证合同，存在过错；某甲公司对1.30《协议书》的签订也具有过错。因此，某甲公司应当对某丙公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
三、关于某甲公司应否支付某乙公司工程款及工程款数额如何确定
某甲公司主张某乙公司完工工程质量不合格，某乙公司无权依据《建工司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定主张工程款。本院认为，某丙公司与某甲公司已经通过6.13《协议书》对已完工程进行结算，某丙公司作为发包人对已完工程质量不持异议。某甲公司二审上诉中请求“改判某丙公司向某乙公司支付工程款2260.71万元及利息”，二审庭审中也承认“工程价款应该由某乙取得”，可见二审中某甲公司亦对工程质量无异议。某甲公司该项主张，本院不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
关于案涉工程款数额的确定。《专业分包合同》第2.6条约定，某乙公司取费按某甲公司与建设单位某丙公司签订的《建设工程施工合同》中取费标准内容执行。由于某甲公司与某丙公司签订的6.13《协议书》确定工程款金额为2743万元（2658万元+70万元+15万元），某乙公司已完工程工程款应为2743万元。基于此，一审法院在扣除管理费3%的基础上，扣减已付工程款400万元，认定应付工程款数额为2260.71万元并无不当。再审中，某乙公司同意扣减某甲公司垫付的劳务费160万元、钢材款130万元以及2019年4月31日退场前发生的租赁费324172元，本院予以认可。另外，由于某甲公司未提交证据证明1.30《协议书》以房抵债的约定已经履行，其关于扣减房屋对应价款的主张不能成立。因此，某乙公司应得工程款为19382928元（2260.71万元-160万元-130万元-324172元）。根据前述分析，该款项应当由某丙公司支付，某甲公司对某丙公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。
四、关于案涉履约保证金1000万元的返还主体
合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当返还。本案中，《专业分包合同》无效，某甲公司收取的履约保证金1000万元应当予以返还。但是，根据前述分析，某甲公司的返还义务已因1.30《协议书》转移至某丙公司。因此，某丙公司应当向某乙公司返还履约保证金1000万元，某甲公司对某丙公司不能返还的部分承担二分之一的赔偿责任。
五、关于某甲公司应否向某乙公司赔偿损失1137万元
对于某甲公司工作人员与某乙公司工作人员于2018年8月30日签字确认的一分部停工直接损失（时间2018年8月25日至29日）10万元，一审法院认定得当，本院予以维持。
对于剩余1127万元，某丙公司与某甲公司签订的6.13《协议书》约定，“甲方（某丙公司）因未依约履行付款义务导致7号楼停工，给乙方（某甲公司）造成的停工期间的周转材料损失、塔吊损失、管理人员工资损失、诉讼费损失、律师费损失及未依约提供乙方一分部工程量等所有损失1127万元”由某丙公司向某甲公司支付。本院认为，某乙公司并非6.13《协议书》的缔约方，不享有取得1127万元损失赔偿款的权利。某乙公司随后虽出具《承诺书》，承诺“甲乙双方（某丙公司、某甲公司）签订的协议书中的5500万全部属于丙方（某乙公司），5500万包括甲方未按合同约定向乙方提供20万平米工程量造成的损失”，但该《承诺书》中未见某甲公司的签章，不能视为某甲公司同意将对某丙公司享有的5500万元债权转让给某乙公司，某乙公司无法基于《承诺书》享有1127万元损失赔偿请求权。即使认定某乙公司以出具《承诺书》的形式，与某甲公司就损失赔偿达成一致意见，因《承诺书》载明某甲公司承担赔偿责任的前提是6.13《协议书》有效落实，现某丙公司未向某甲公司支付6.13《协议书》约定的款项，某乙公司与某甲公司约定的付款条件未成就，某乙公司也无权基于《承诺书》要求某甲公司支付1127万元损失赔偿款。
考虑到某丙公司、某甲公司未按约支付进度款，确给某乙公司造成了损失。一审法院参照1.30《协议书》中确定的“延迟至2019年3月30日前支付进度款的，应支付某乙公司利息145.6万元”,并结合案涉工程实际情况，酌情认定损失200万元符合本案实际，应当予以认可。因此，某乙公司的两项损失合计210万元，由某丙公司承担，某甲公司对某丙公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。
六、关于逾期支付工程款和迟延返还履约保证金利息的认定
《专业分包合同》虽然无效，但是1.30《协议书》关于逾期支付工程款利息和迟延返还履约保证金利息的约定，系对工程完工部分所涉债权债务达成的清理协议,为双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。一、二审法院关于某丙公司按月利率2%的标准承担利息支付责任的认定无误。由于某甲公司未对二审法院关于利息起算时间的认定提出异议，工程款及履约保证金利息起算时间以二审判决认定为准，工程款19382928元迟延履行利息自2019年5月1日起计算，履约保证金1000万元迟延履行利息自2018年5月1日起计算。《中华人民共和国企业破产法》某2十六条第二款规定,“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”由于四川省广汉市人民法院已于2021年11月30日裁定受理某甲公司对某丙公司的破产申请，上述利息应当计算至2021年11月30日。结合前述分析，某甲公司对某丙公司不能清偿的利息承担二分之一的赔偿责任。
综上所述，某甲公司的再审请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师
一、撤销四川省高级人民法院（2020）川民终某号民事判决和四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民初某2号民事判决；
二、确认四川三星房地产开发有限责任公司欠付四川某乙工程有限公司工程款19382928元及利息（利息以19382928元为基数，按月利率2%，自2019年5月1日计算至2021年11月30日）；
三、确认四川三星房地产开发有限责任公司欠付四川某乙工程有限公司履约保证金1000万元及利息（利息以1000万元为基数，按月利率2%，自2018年5月1日计算至2021年11月30日）；
四、确认四川三星房地产开发有限责任公司欠付四川某乙工程有限公司损失赔偿款210万元；
五、西安某甲建筑集团有限公司对本判决确认的四川三星房地产开发有限责任公司第二项至某2项债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，在承担赔偿责任后，有向四川三星房地产开发有限责任公司追偿的权利；
六、驳回四川某乙工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费369981元，保全费5000元，共计374981元，由四川某乙工程有限公司负担139522.55元，四川三星房地产开发有限责任公司负担156972.3元,西安某甲建筑集团有限公司负担78486.15元。二审案件受理费297513.83元，由四川某乙工程有限公司负担86058.6元，四川三星房地产开发有限责任公司负担109172.79元,西安某甲建筑集团有限公司负担102282.44元。
本判决为终审判决。
审判长 郎某
审判员 王某
审判员 郭某
二〇二二年九月二日
法官助理 牛某
书记员 舒某
