【广州建设工程律师】

内部承包与挂靠的区分

基本案情

2016年5月6日，江某公司与胡某（不具有建设工程相关资质，非江某公司职工）签订《江某公司驻甲省分公司内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），载明胡某以独立核算、自负盈亏的方式承包经营江某公司甲省分公司，江某公司不承担任何管理和法律责任；承包期限自2016年9月1日至2017年8月30日止；承包范围为甲省范围内按江某公司资质及经营范围可承接的各类建筑业务；胡某在承包期间内需向江某公司交纳管理费，若给江某公司造成损失的，胡某须赔偿。

2016年9月10日，胡某以江某公司的名义与甲省华某公司签订了《“XX商住小区”项目分包合同》，承建XX商住小区二、三层的工程。

2017年6月30日，胡某承包的工程经华某公司验收合格，华某公司尚欠胡某工程款500万元。

2017年9月5日，江某公司起诉，要求胡某赔偿其在经营分公司期间造成的经济损失450万元，并要求华某公司（第三人）在拖欠工程款范围内将款项支付给江某公司，代偿胡某给江某公司造成的损失。

法院审理

原告江某公司认为：其与胡某签订了《内部承包合同》，该合同系双方真实意思表示，且内部承包是企业内部明确权责的一种管理体制，是所有权与经营权分离的一种经营模式，不违反国家法律强制性规定，该合同合法有效。胡某应赔偿其造成的损失。

第三人华某公司认为：江某公司与胡某签订的《内部承包合同》实际是挂靠合同，且胡某对本公司的债权尚未到期，按照合同相对性原理，本公司不承担相应责任。

被告胡某缺席。

法院认为：胡某与江某公司无劳动合同关系，非该公司职工，且无相关工程建设的资质；其与江某公司签订《内部承包合同》，约定由胡某独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等，系借用江西某公司的资质承揽建设工程，江西某公司除了出借资质并收取管理费外，对工程建设不进行任何监督管理。

因此江西某公司与胡某之间为挂靠经营合同关系，且该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第26条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，应属无效，江某公司主张《内部承包合同》有效的理由不成立。

从现有证据来看，无法认定胡某给江西某公司造成损失，故江西某公司提供的证据不足以证实其主张，对其该诉讼请求不予支持。

【皓哲律师团队】律师评析

本案争议焦点：江某公司与胡某签订的《内部承包合同》是否有效，双方间是内部承包关系还是挂靠关系。

通说认为内部承包指建筑施工企业将其承包的工程交由下属分支机构或在册的项目经理等具有劳动关系的本单位职工承包施工，建筑施工企业则对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，且对外承担施工合同权利义务。

挂靠的特点为：挂靠人与被挂靠人间没有劳动关系，财务管理关系；被挂靠人具有承包相应建设项目的资质；挂靠人向被挂靠人交纳一定数额的管理费，并以被挂靠人名义订立及履行合同；被挂靠人与发包人之间没有实质上的工程款支付关系。

本案中，胡某与江某公司虽然签订了《内部承包合同》，但实质上是借用资质的挂靠关系，故该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第26条的强制性规定，应属无效。

附：部分地方法院对建设工程内部承包的规定：

一、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014年施行）

第1条：第建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。

二、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年施行）

第1条：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。