【广州建设工程律师】

内部承包与转包有什么不同？

基本案情

2016年6月10日，建某公司与优某公司签订《建设工程施工合同》，约定优某公司将红X花园工程3栋住宅楼发包给建某公司施工。

2016年6月15日，建某公司与其职工陈某签订《内部承包合同》，将红X花园工程3栋住宅楼工程以内部承包的方式交由陈某组织进场施工。合同载明陈某担任工程项目经理，并组建建某公司二项目部对工程实行承包施工。建某公司对工程进行人员、资金支持，对工程分包进行审查，将工程利润作为奖金分配给陈某。

2016年7月，陈某以建某公司二项目部名义分别与孙某、李某、谢某签订《分包合同》。

2016年12月20日，因优某公司原因工程停工。

经鉴定，红X花园工程3栋住宅楼工程已完成量的造价为1200万，孙某施工工程造价500万元、李某施工工程造价150万元、谢某施工工程造价100万元，陈某施工工程造价为450万元。

施工中，陈某收到建某公司款项后即支付孙某、李某、谢某部分工程款。后孙某、李某、谢某提起诉讼，要求建某公司支付剩余工程款，陈某作为建某公司委托代理人出庭，法院判决认定建某公司系孙、李、谢三人工程款的付款主体。

    后陈某起诉要求建某公司支付工程款450万元和停工损失。

法院审理

原告陈某认为：其与建某公司签订的《内部承包合同》实际为转包合同，因陈某无资质而无效，建某公司应按照鉴定结果支付陈某工程款450万元和停工期间的损失。

被告建某公司认为：双方系内部承包关系，合法有效，且合同中未约定支付工程款，而是约定将工程利润以奖金形式分配给陈某。

法院认为：首先，陈某与建某公司间系内部承包关系，《内部承包合同》是双方真实意思表示，双方应按合同严格履行。其次，《内部承包合同》并未约定陈某可以向建某公司主张工程款和停工损失，并且鉴于合同性质属于内部承包合同，建某公司是依据合同约定将项目利润以奖金的形式分配给陈某，因此陈某向建某公司主张工程款和停工损失缺乏请求权基础，其诉讼请求不能得到支持。

【皓哲律师团队】律师评析

本案的争议焦点：陈某与建某公司是内部承包关系还是转包关系。

内部承包和转包的区别主要有以下两点：一是内部承包的实际承包人系承包人的职工，转包中一般无劳动关系；二是内部承包中，承包企业会提供资金、人力等支持，对外承担权利义务；而转包中总承包人只收取管理费，不实际参与工程。

具体到本案而言：

（1）合同订立主体间具有劳动关系。

（2）合同是双方在平等、自愿的基础上签订，系真实合意，且未违反法律的强制性规定，合法有效。

（3）合同约定建某公司要对工程进行人员、资金支持，对分包进行审查，将工程利润作为奖金分配给陈某，符合内部承包合同的特征。

（4）在对外责任承担方面，生效的裁判文书认定建某公司是孙某、李某、谢某已收工程款的付款主体；且陈某作为建某公司的代理人参加了诉讼，未提出相反意见。故陈某并未以转包人的身份向上述实际施工人承担责任。

因此，陈某与建某公司之间成立内部承包关系。

附：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）关于转包的规定。

第7条：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
　　第8条：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
　　（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
　　（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
　　（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
　　（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
　　（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
　　（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
　　（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
　　（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
　　（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
　　两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。