【广州建设工程律师】
如何认定建设工程中的实际施工人？
基本案情
2017年9月，甲企业将其开发的A小区1—5号楼的装饰装修工程发包给乙公司，双方签订《装饰装修工程施工合同》。
同年10月，乙公司将其中的部分装修工程分包给包工头周某，周某雇佣侯某等组成施工队，侯某从事瓦工工作。
2018年9月，候某完工，经与周某核算，侯某的工资共计30000元，周某须于2018年12月31日前付清。
2019年3月，因周某尚欠侯某工资20000元，侯某起诉请求判决甲企业、乙公司、周某连带支付工资20000元。
法院裁判
原告侯某认为：自己是该工程的实际施工人，三被告应承担剩余工资的连带支付责任。
被告甲企业认为：应驳回侯某的诉讼请求，本企业与具有承包资质的乙公司签订装饰装修合同，在发包过程中不存在过错；且一直按合同约定支付乙公司工程进度款，不存在拖欠工资情形，侯某应向其合同相对人周某主张权利。
被告乙公司认为：侯某与本公司不存在劳务合同关系，因此本公司没有义务向其支付工资；且侯某只是打工人员，不属于建设工程合同中的实际施工人，只能依照合同相对性向其雇主追讨工资。
法院认为：实际施工人一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质签订合同的承包人，本案中周某不具备相关资质而承包工程进行实际施工，系案涉工程的实际施工人。
侯某受周某雇佣，为周某提供劳务，双方存在劳务合同关系。侯某不能突破合同相对性向发包人、违法分包人主张权利，只能向劳务合同相对方周某主张权利，故侯某请求甲企业、乙公司连带支付工资于法无据，本院不予支持。
律师评析
本案争议焦点：受雇佣的农民工侯某是否为实际施工人。
实际施工人这一表述来源于《建设工程施工合同解释》，从相关规定来看，实际施工人具备以下特点：
1. 是实际履行承包义务的人，施工的范围可以是整个建设工程，也可以是部分建设工程；
2. 与发包人无直接合同关系或者名义上的合同关系；
3. 所签订的建设工程施工合同无效；
4. 同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的企业间不存在劳务关系或者人事关系。
因此，司法实践中的实际施工人包括三类：转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的单位或个人。
本案中周某不具有相应资质，其与乙公司签订的合同无效，是案涉工程的实际施工人。侯某并未与家企业或乙公司签订合同，而是与周某成立劳务合同关系，故不是案涉工程的实际施工人。
包工头周某负责该施工队，依法应当向其雇佣的农民工支付工资。
此外，发包人甲企业和总承包人乙公司不存在拖欠工程款的情况，故不承担支付侯某剩余工资的责任。
相关规范性文件
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》
第3点第9项：招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。
