【广州建设工程律师】

发包方未获工程建设审批，承包方因此停工，发包方能否主张违约金？

基本案情

2017年4月6日，昌某公司（甲方）与中某公司（乙方）签订《建设工程承包合同书》，合同第8条约定：合同签订后若30天内乙方不能正常施工，乙方须退还甲方已支付的所有款项并向甲方支付100万元的违约金，同时此合同自动终止。

合同签订后，中某公司于4月10日进场施工，并搭建了临时工棚等前期准备工作。

因昌某公司未办理相关报建审批手续，该工程建设被相关政府部门查处，并责令停工，中某公司为此停止施工。

后昌某公司起诉，请求确认双方签订的《建筑工程承包合同书》无效；判决被告中某公司支付违约金100万元。

法院裁判

原告昌某公司认为：被告中某公司一直不履行合同约定的义务，直至起诉之日，仍未动工，应当承担违约责任。

被告中某公司认为：原告作为建设单位，对涉案工程应当申报土地用地建设手续、规划许可手续。但直至本案开庭之日，原告都未进行涉案工程的报批报建报规手续。中某公司故而停止工程的建设，是合法合理地行使不安抗辩权。

法院认为：根据《城乡规划法》第40条第1款规定，原告昌某公司作为建设单位，应依法办理建设工程的规划审批手续。

现因昌某公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而导致合同无效，且涉讼合同无法履行，昌某公司对此存在过错。

被告中某公司理应知晓或核实涉讼工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而径行与昌某公司签订合同，亦存在相应的过错。

现昌某公司诉请利息及违约金，本院不予支持。

律师分析

本案争议焦点，中某公司应否承担违约金。

违约金，是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应当向另一方支付的金钱，是承担违约责任的方式之一。

违约责任是以合同有效存在为前提的，只有在债务合法存在的情况下才能发生债务不履行的责任，因此合同自始无效的，不存在适用违约责任的前提。故中某公司无需承担违约金。

依照《合同法》第58条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

本案中双方对合同无效的后果均有过错，应各自承担相应责任，昌某公司无权要求中某公司支付违约金。

法律规定

《城乡规划法》第40条第1款：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位和个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。