建设用地使用权未经“招拍挂”，仅通过协议订立的出让合同是否有效？
案情概览
2019年8月，深圳某房地产开发商与当地某开发区管委会签订建设用地使用权出让协议，约定管委会将其所有的经营性建设用地出让给该房地产开发商，由房地产开发商按照土地用途和规划进行开发。该房地产开发商在支付出让金后，开始动工建设。在履行合同过程中双方发生争议，管委会以涉案地块的建设用地使用权在签订出让合同前未履行招标、拍卖等手续，违反物权法规定为由，向法院起诉，请求确认建设用地使用权出让合同依法无效。
房地产开发公司辩称，根据《深圳经济特区土地使用权出让条例》规定，对于高新技术项目用地、微利商品房用地、成片开发用地、急需或特别鼓励发展的项目用地等，可以以协议方式出让土地使用权。管委会在签订出让合同后公然违反合同约定，主张合同无效的，有违诚实信用。
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法院裁判
法院认为，本案中的争议焦点为建设用地使用权未经“招拍挂”，仅通过协议订立的出让合同是否有效。
根据我国《物权法》规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让。”根据法院查明的事实，本案中，管委会于房地产开发商签订的出让合同涉及地块性质属于经营性用地，根据物权法规定应当采取“招标、拍卖等公开竞价方式出让。”但实际履行中，管委会未履行公开竞价程序，直接与房地产开发商签订出让合同。另根据《九民纪要》，对于“交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”属于违反效力性强制性规定，该合同依法无效。因此，原则上经营性用地的建设用地使用权在出让前必需履行公开竞价程序，否则合同无效。但是2019年深圳市人民代表大会常务委员修订《深圳经济特区土地使用权出让条例》，其中规定“以协议方式出让土地使用权的范围包括，高新技术项目用地、微利商品房用地、成片开发用地、急需或特别鼓励发展的项目用地、旧城改造用地。”而深圳经济特区的人大及其常委会有权根据当地具体情况和实际需要，对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定，在本特区内有效。因此，深圳市人民代表大会常务委员有权对《物权法》在建设用地使用权出让问题上作出变通性规定，本案中争议发生在该特区内，应当适用《深圳经济特区土地使用权出让条例》，因此，法院依法认定房地产开发公司与管委会签订的建设用地使用权出让合同依法有效。
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律师评析
本案中需要注意的是，根据我国《立法法》规定，“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”因此，原则上，对于经营性建设用地使用权的出让应当按照《物权法》规定，出让前必需履行“招拍挂”公开竞价程序，该规定属于效力性强制规定，违反该规定的合同无效。但是在经济特区内，由于其基于授权立法可指定变通性规定，因此，法院在裁判时应适用经济特区人大及其常委会指定的法规对合同效力作出认定。
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相关法律法规
《中华人民共和国物权法》
第一百三十七条商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让。
