【广州建筑工程律师】

张某1、某3县某2商联房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　最高法民再某号

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2022年09月15日

广州建设工程律师,广州专业工程律师

最高人民法院

民事判决书

最高法民再某号

再审申请人张某1因与被申请人某3县某2商联房地产开发有限公司（以下简称某2公司）、罗某2、张某4及一审第三人湖南某5建设工程有限公司（以下简称某5公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2020）湘民终某号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月30日作出（2021）最高法民申某号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张某1的委托诉讼代理人，被申请人某2公司、罗某2、张某4的共同委托诉讼代理到庭参加诉讼。一审第三人某5公司经本院传票传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

张某1申请再审请求：1.请求依法撤销二审判决，依法进行再审；2.本案一、二审诉讼费和鉴定费由某2公司、罗某2、张某4承担。事实与理由：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应依法予以再审。1.二审判决认定某2公司已付工程款252某.1元错误。事实上，某2公司已付工程款为2495某.1元（24600464元＋52484.1元＋302某元），二审判决错误认定某2公司多支付工程款278906元。2.二审判决认定张某1的施工量存在错误。根据2016年10月29日，张某1与某2公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定：某3县某大厦工程，按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容组织施工，约40000㎡，合同单价按照1400元／㎡。工程承发包范围以设计蓝图为准，包括破桩头及桩以上的基础梁及承台……。本案诉讼过程中，由人民法院指定，双方认可的湖南某求是工程造价咨询有限公司（以下简称某造价公司）进行了工程量的司法鉴定，施工量鉴定为38126.38㎡。二审法院违反法定程序，未将应当参加诉讼的李某追加为当事人，却将张某1的工程量计算给李某，此举无视施工图纸及造价结论等客观证据，与事实相悖。（二）二审判决适用法律错误，依法应予再审。1.二审判决直接在应付工程款中扣减规费没有法定依据。规费是基于保护劳动者人身安全、保障安全生产的角度出发而产生的一种费用，该费用包括社会保险费、失业保险费、医药保险费、工伤保险费等，其目的在于帮助企业分担在实际施工过程中由于多种不确定因素而发生的风险。本案中，张某1作为实际施工人，聘请了施工人员，承担施工人员在施工过程中的各种风险，该部分规费应当结算给张某1。2.本案应适用2013年住房和城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》确定案涉工程建筑施工面积，而非依据案涉《不动产测量报告》。《建筑工程建筑面积计算规范》适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算，适用于建造阶段的测量。本案工程量的计算完全适用该规范，案涉《不动产测量报告》适用于建造结束后的测量，实际施工过程中，施工量一定会大于不动产的测量结果，这是基本常识。二审判决在此问题上明显法律适用错误。3.二审判决认定张某4不承担连带责任，违背诚实信用原则。张某4与罗某2系夫妻关系且是某2公司的监事，该公司是典型的夫妻店，张某4与某2公司之间存在大笔金钱交易，且张某4无法提供证据证明其交易的合法性，其利用与罗某2夫妻关系及某2公司为一人便利，该行为造成了某2公司的财产与张某4、罗某2的个人财产界限模糊，严重损害公司和债权人的利益，其行为本质及危害结果与法律规定的一人股东损坏债权人利益的情形相当，应参照法律规定的一人股东损害债权人应承担的责任，判令张某4对本案债务承担连带责任。二审判决直接以张某4非公司股东为由驳回其承担责任，属于对法律适用的理解错误。（三）二审判决遗漏应当参加诉讼的当事人，程序存在错误。二审法院对于作为二审证人李某的工程量进行了实体审理和认定，但并未追加李某作为本案的第三人参加诉讼。

某2公司、罗某2、张某4辩称：（一）关于某2公司欠付张某1的工程价款，张某1未施工部分应当剔除；张某1系没有施工资质的自然人，不是企业规费、管理费、税金征缴对象，其也未实际缴纳前述费用，该部分费用应予剔除；案涉施工合同无效，张某1主张工程款利润无法律依据。（二）罗某2与张某4并非本案适格被告，不应承担连带责任。

张某1向湖南省某市中级人民法院（一审法院）起诉请求：1.由某2公司、罗某2、张某4共同向张某1支付工程欠款286某元及资金损失150万元；2.张某1对某2公司享有建设工程价款优先受偿权。后张某1变更诉讼请求为：1.由某2公司支付拖欠张某1的已完工工程价款2650万元及资金损失360万元（自2018年8月14日起按年利息6%计算至判决之日止，后段利息计算至工程款全部付清之日止），共计3010万元；2.罗某2、张某4对某2公司欠付张某1的工程价款和资金损失承担连带付款责任；3.张某1对某2公司的工程折价或者拍卖款享有建设工程款优先受偿权；4.本案诉讼费、财产保全费和其他诉讼费由某2公司、罗某2、张某4负担。

一审法院认定事实：某2公司系自然人独资有限责任公司，具有房地产开发及销售、建筑工程施工资质，公司股东为罗某2，张某4系监事。某5公司系自然人投资或控股的有限责任公司，具有建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包叁级资质。2017年3月13日，某某5建设工程有限公司名称变更为某5公司。

2013年2月，某2公司与湖南某6建筑工程有限公司（以下简称某6公司）签订《湖南省建设工程施工合同》，约定某6公司承包施工某3县某大厦项目。2014年10月左右，在某6公司完成桩基工程后，某6公司停工并撤离工地，双方解除了建设工程施工合同。

2016年10月29日，某2公司作为甲方与乙方张某1签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：某3县某大厦工程，按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容组织施工，约40000㎡，包工、包料、包质量、包文明施工、包安全。2.工程承发包范围以本项目设计蓝图为准，包括破桩头及桩以上的基础梁及承台、商业门面及以上主体结构、屋面、厨房、卫生间防水工程及建筑节能、铝合金玻璃窗（如业主要求或设计为中空玻璃，其价格按实际采购调整）、内外装饰、阳台栏杆及楼梯扶手，公共部分所有墙面采用998胶覆盖2遍以上（外墙贴瓷砖，室内墙面拉毛压光不粉白，现浇砼楼面原浆找平）。3.开工日期2016年10月29日（以甲方开工通知书为准），以工程已竣工验收、工程内业资料完整（甲方资料除外）并由档案馆出具接收单日为竣工日期，合同工期壹年日历天。4.工程质量要求达到《工程施工质量验收规范》合格及以上标准。5.合同价款约5500万元。发包人承诺按照合同约定的方式和期限支付合同价款和其他应当支付的款项，履行本合同的全部义务。承包人承诺按照合同约定按期、保质完成施工任务，缺陷责任期内的缺陷修复，质量保修期内的保修，履行本合同的全部义务。本工程以包工包料的方式由乙方承包施工，按国家规定建筑面积计算标准，一次性定价，按1400元／㎡（含增值税）计算包干，不论政策性文件调整及物价涨跌，甲乙双方都自愿不再作任何调整。包括本项目属乙方在施工中使用的水电费、材料试验费、实体检测费等全部由乙方承担。本项目为垫资工程，乙方垫资到项目房屋交付使用时，甲方应付足乙方所有工程款，如果甲方拖欠乙方工程款，则甲方以开发成本价（地下室及顶楼除外）作为支付乙方的工程欠款。总价款3%留作房屋保修金，满一年付1.5%，满三年再付1.5%。施工期间，甲乙双方共同参与房屋销售，应加强房屋销售力度，如在乙方施工期间，有发生销售额，应保证60%的销售收入支付乙方工程款。增减项目超过1万元以上以2014定额为准，按实决算。该合同上罗某2作为发包人签字，张某1作为承包人签字。

合同签订后，2016年11月18日，张某1组织人员、机械设备进场施工。2016年11月30日，张某1作为乙方与甲方某5公司签订一份《内部承包协议》，约定：1.鉴于张某1与某2公司（法人罗某2）于2016年10月29日签订了《湖南省建设工程施工合同》，现甲方同意乙方以内部承包形式承建某3某2商联商住大楼项目，工程总造价约5500万元，乙方按照“确保上交、照章纳税、保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉”实行全面承包，在项目施工过程中产生的一切债务、民事责任、经济责任等法律责任均由其自行承担。工程款及管理费支付：乙方按所承担工程约5500万元总造价的0.7%向甲方上交施工管理费；管理费扣缴按建设单位拨付给甲方的工程款到账额，双方协商的比例扣缴管理费；在建设单位拨付的工程款到达甲方账户后，甲方按照上述约定的比例扣除管理费及税金后根据乙方工程进度将工程款转账给乙方。甲方负责出具有关报建及施工过程中所需的证件、证明等相关资料，若乙方需甲方委托工程质量、安全、技术等管理人员参与施工现场管理，其费用（包括但不限于工资、社保、福利等）由乙方承担。乙方对工程施工管理有自主权、在组织施工和资金运作上自行负责，守法经营、自觉服从当地政府及有关部门的管理、监督，严格按《项目施工管理办法》组织施工，配备好项目经理部及主要管理人员（项目经理、技术主管、施工员、质检员、安全员、材料员、劳资员、预算员、统计员、会计员），并报甲方审批。特殊、特种作业员必须持证上岗，由甲方统一刻制项目部工程专用章。项目工程竣工验收结束后，资料盖章前，向甲方交回项目部印章。项目部经理的印章必须严格管理，严禁利用该印对外签订施工合同、借贷、担保、抵押等业务活动。双方与某2公司之间结算、付款事宜以2016年10月29日乙方与某2公司（法人罗某2）签订的《湖南省建设工程施工合同》为准，其他已签或将来签订的合同仅作为备案用，不作为付款、结算等使用。同日，某5公司任命刘富贵为工程项目负责人，张某1为项目管理人，负责项目日常管理、业务洽谈及合同签订等事务。施工过程中（2016年12月4日之前），张某1以某5公司的名义制作和报送了《工程复工报告》《工程复工报审表》《单位工程开工报告》《设计图纸会审记录》《施工图交底记录》《施工单位资格报审表》《项目部管理人员资质报审表》《特殊工种人员资质报审表》《施工进度申报表》《进场施工机具报审表》《任命文》等资料。张某1填写了《施工日志》，签订《建筑器材租赁合同》《钢筋工劳务承包合同》，并垫付了红砖、钢筋、塔吊租金、人工工资等工程款。2016年12月9日，张某1以某2公司名义与某郴能电力有限公司某3安装分公司签订《工程施工合同书》，由该分公司承揽新锦线13+14#至13+18#杆线路拆除兼安装工程项目，张某1支付了承包费用10000元。此后，某2公司与某5公司签订2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》，约定：承包范围某3某2商联商住大厦A、B栋土建总承包（不含桩基础），资金来源自筹，按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》；合同工期总日历天数540天，计划开工2016年4月10日，计划竣工2017年10月10日，工程质量符合标准，签约合同价为4228万元，项目经理刘富贵；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。某2公司、某5公司在该合同上加盖了印章，合同落款时间为2016年3月18日。2017年2月24日，基础工程验收合格。2017年3月28日，某3县住建局审批同意将案涉工程发包给某5公司。2017年4月1日，某2公司与某5公司签订《湖南省建设工程施工合同》，并在某3县住建局备案，该合同的主要内容与2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》的主要内容基本一致。双方认可该合同是因某5公司工商登记名称的变更而重签。自2016年11月30日至2017年4月3日期间，某3县住建局等单位因某2商联商住大厦未办理相关报建手续、未取得建设工程施工许可证、擅自动工，先后下达《停工通知》《催办通知》《隐患整改通知书》《工程停整通知书》等文件，罗某2、张某1均予签收。2017年6月5日，工程取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。2017年8月31日，某2商联商住大厦主体工程验收合格。

2017年9月11日、10月31日，以某5公司名义向某3县住建局报送了《关于申请更换项目负责人（技术负责人）的报告》。2017年11月6日，工程中的装修施工阶段性动态评定等级为优良。张某1陈述罗某系其财务人员，张某1分别于2017年10月21日、2018年6月21日转账支付罗某工资12万元。

2018年7月3日至2018年9月4日期间，某2公司先后五次向某5公司发出《工作联系函》，要求某5公司恢复施工并按期交房。因工程未按合同约定的时间交付，2018年8月15日，某5公司向某2公司、某工程监理公司发出《工作联系函》称，因某2公司拖欠工程价款，导致项目被迫停工，为保障工地管理安全，已对所有入户大厅、电梯口等地方进行安全防护、张贴安全警示牌等确保工地安全。因案涉工程尚有部分工程未完工，至今未竣工验收，工程住房已销售完毕，商铺未售完，售房收入约7000万元至8000万元。

2017年7月4日至2018年6月19日期间，某2公司共支付工程款24600464元。其中，支付至某5公司账户1600万元，支付至罗某银行账户835万元，代缴材料税款10万元，代陈某（13-506房）交房款81930元，代张某（13-708房）交首付款68534元。某2公司支付张某1施工水电费，2016年11月至2018年8月水费52484.1元，2016年11月至2018年8月电费302某元。其中，2016年11月至2016年12月30日24800元（4800元+20000元）、2017年度某494.4元、2018年1月至8月108942.6元，水电费合计354721.1元。某5公司收到某2公司支付的1600万元工程款后，扣除张某1应交的管理费和税金等，将剩余款项全部支付至罗某的个人账户。

另查明，2017年至2018年，某2公司通过建行某3支行、农商银行、农行转入罗某2账户7658888元，罗某2转出至某2公司901442元，转入-转出差额6757446元。某2公司通过上述银行转入张某4个人账户7995017元，张某4转出至某2公司4702240元，转入-转出差额3292777元。

诉讼中，2019年1月23日，张某1申请以同一取费标准对约定范围工程总造价和已完工的工程造价进行鉴定。经依法委托，某造价公司出具《某2商联大厦A、B栋建设工程造价鉴定意见书》：1.某3县某2商联大厦A、B栋合同约定的施工范围建筑面积为38126.38平方米；2.某3县某2商联大厦A、B栋合同约定的施工范围的工程总造价为53376932元（38126.38平方米×1400元/平方米），已完成工程的工程总造价为50879370元（本次鉴定按统一鉴定标准，以标准定额计算出某3县某2商联大厦A、B栋合同约定的施工范围的工程总造价为55466263.94元，已完成工程的工程总造价为52870939.93元，结论中已完成工程的工程造价为按两者比例进行计算）。

一审中，2020年4月13日，罗某2申请对某2商联大厦A、B栋建设工程造价全面鉴定。一审法院结合鉴定人员当庭陈述及回复意见、鉴定机构现场勘查时罗某2虽在现场但并未真实参与勘查的具体情况，准许只对未完部分的工程补充鉴定。某2公司坚持要求全面重新鉴定，一审法院不予准许，本案未重新鉴定。

一审法院判决：1.某2公司于判决生效之日起15日内向张某1支付欠付的工程价款25924184.9元；2.某2公司赔偿张某1以25924184.9元为基数计算利率，自2018年8月14日起至2019年8月19日按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.罗某2、张某4对上述一、二项确定的债务承担连带责任；4.张某1对其承建的某3县某大厦Ａ、Ｂ栋工程在工程价款25924184.9元范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.驳回张某1的其他诉讼请求。一审案件受理费19某5元，财产保全费5000元，鉴定费220000元，合计417375元，由张某1负担54259元，由某2公司负担363116元。

某2公司、罗某2、张某4不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张某1的全部诉讼请求，由张某1承担一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认。

二审法院另查明，2013年2月3日，某2公司作为甲方与乙方某6公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定：某3县某大厦Ａ、Ｂ栋，总建筑面积约31000平方米，包工包料，土建包含基础承包（不含门窗、水电安装及消防），本工程履约保证金按每平方米100元计算，合同签订之日，乙方交纳200万元的履约保证金，开工7天前向乙方提供五套施工图，工程造价最终以竣工结算金额为准，工程量按（2006）《湖南省建设工程工程量清单项目及计算规则》计算，取费办法按《湖南省建设工程计算价暂行办法》，人工工资均价每日60元及施工企业管理费、利润不计取，按最终竣工决算造价税前下浮6%最终决算造价，乙方自行垫资完成基础工程至地下室楼面，甲方退还工程履约保证金100万元。甲方每次拨款都需要按照国家规定的税率和扣税并扣回代付的水电费，及代扣上交公司管理总造价的0.7%。某6公司进场施工后，对基础工程等内容进行了施工，后因其资金不足自行停工并退场。2014年6月12日，某市诚信工程造价事务所有限公司《某3县某大厦审核报告》载明：2014年1月15日，其受某2公司、某6公司的委托，并根据2014年3月15日某2公司、某6公司移交的资料、施工当时的相关规定和文件及现场踏勘的实际情况，对某3县某大厦（基础）工程造价进行审核，该审核范围包括某3县某大厦地下室负一层土建工程，包括土石方工程、桩基、承台基础、地梁、筏板、剪力墙、框架柱等钢筋混凝土工程、签证工程的造价。工程量计算依据：1.监理第三方确认的工程量或双方签证认可的工程量，2.根据施工合同、设计变更通知、竣工图及相关资料可以明确的工程量，按合同及相关资料明确的工程量计算。按合同约定按实结算送审金额为12475764.87元，经审核工程造价为5390287.1元。2014年11月26日，某2公司委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对某5公司完成的工程量结算造价核算，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司《工程结算书》（某3县某大厦）载明：根据广州博厦建筑设计研究院有限公司的设计图、合同、签证，某3县某大厦工程结算工程量初审事项、现场核实（见照片），工程量按现场已完情况计算，本结算包括某3县某大厦基础工程已完成水电工程、打桩工程、基础工程、地下室砼挡土墙、土方工程，该工程结算造价金额为5152028.24元。2016年10月29日，张某1与罗某2签订《湖南省建设工程施工合同》之后，2016年11月18日，某市工程建设监理有限公司《工程复工报告》载明：施工单位项目经理刘富贵，监理工程师陈俊萍，某2公司彭如山，主管部门谭华军。2016年11月30日，张某1与某5公司签订《内部承包合同》。2020年5月27日，衡阳市宏图测绘信息技术有限公司《不动产测量报告》载明：某3县某大厦总建筑面积37864.26平方米。2017年4月1日，某2公司与某5公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：某3县某大厦Ａ、Ｂ栋，资金自筹，工程内容土建及水电（详见图纸及工程量清单），承包范围商住大厦Ａ、Ｂ栋土建总承包（不含桩基础），计划开工2017年4月15日，竣工2018年4月15日，工期总日历天数365天，签约合同价4228万元，项目经理刘富贵；签约合同价是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明措施费、暂估价及暂列金额等，合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化，费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有必需的开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润，暂估价是指发包人在工程量清单或预算中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。工程实行监理的，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项，监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指标，但监理无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定承包人的任务责任与义务。除专用合同条款另有约定外，监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担。发包人授予监理人对工程实施监理的权利由监理人派驻施工现场的监理人员行使，监理人员包括总监理工程师及监理工程师，监理人应将授权的总监理工程师和监理工程师的姓名及授权范围以书面形式提前通知承包人。更换总监理工程师的，监理人应提前7天书面通知，更换监理人应提前48小时书面通知承包人。监理人应按照发包人的授权发出监理指示，并经其授权的监理人员签字。监理人对承包人的任何工作、工程或者采作的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准，但不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等应承担的责任和义务；工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查，通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点，并附有自检记录和必要的检查资料，监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查，经监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖；总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整；发包人代表罗湘徕（项目负责人），发包人指定的接收人为某2公司、彭某，承包人指定的接收人为刘富贵（项目经理），监理指定的接收人为陈俊莲；禁止分包的工程包括主体结构，主体结构、关键性工作范围包括剪力墙、柱、梁、板。《承包人承揽工程项目一览表》载明：建筑面积37732平方米，结构形式剪力墙结构，合同价格4228万元，开工日期2016年4月10日，竣工日期2017年10月10日。某2公司与某5公司签订《湖南省建设工程施工合同》并约定：工程内容按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容［备案合同为土建及水电（详见图纸及工程量清单）］，计划开工2016年4月10日，计划竣工2017年10月10日，工期540天（备案合同为360天）。该合同与前述2017年4月1日《湖南省建设工程施工合同》除了工程内容、开工与竣工、工期不同外，其他内容基本相同。该合同注明签约时间为2016年3月18日。2021年2月24日，该院审理过程中，罗某2陈述《地下室底板配筋图》《基础地梁平面配筋图》《挡土墙配筋图大样》上的其签字形成于一审鉴定过程中，目的是提供给鉴定机构作鉴定资料，而非认可该工程量系张某1完工。某造价公司鉴定报告显示，上述施工图纸纳入了Ａ、Ｂ栋及地下室建筑施工图纸范围，并作为鉴定依据计入了工程造价。2021年3月15日，某造价公司就该院咨询的问题回复称：1.如以某3县不动产中心记载的37863.95平方米为准，其全部完工后总价为某09某元，其中，张某1完成的工程不含争议部分工程时，其完成的工程造价为470某.93元；张某1完成的工程含争议部分工程时，其完成的工程造价为50529159.12元。2.若以按2017年4月1日某2公司与某5公司签订的合同为准，张某1完成的工程不含争议部分工程时，其完成的工程造价为37某577.88元；张某1完成的工程含争议部分工程时，其完成的工程造价为40301674.35元。

二审法院认为，本案二审争议的焦点是：1.案涉施工合同的效力；2.应如何认定张某1的工程价款；3.罗某2、张某4应否对本案承担连带责任；4.张某1对本案建设工程有否优先受偿权。

（一）关于案涉施工合同的效力

就某3县某大厦Ａ、Ｂ栋土建总承包工程，本案中签订了三份《湖南省建设工程施工合同》，其中，2016年10月29日施工合同的承包人是张某1与发包人罗某2，2016年3月18日和2017年4月1日施工合同的承包人是某5公司与发包人某2公司。在前述承包人为张某1的施工合同中，约定张某1垫资施工到项目房屋交付使用时，在承包人为某5公司的两份施工合同中，约定支付进度款以付款周期按照计量同期的约定与计量同期保持一致。张某1在其施工合同后虽与某5公司签订了《内部承包协议》，但其与某5公司之间不具有合法的劳动关系，其并非某5公司项目经理或正式职工。本案二审中，张某1承认签订《内部承包协议》的目的是挂靠某5公司资质施工，某2公司对此予以认同，可见，案涉工程实际是张某1履行承建工程的义务，某5公司并未按照合同履行相应的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉三份《湖南省建设工程施工合同》，因系无资质个人借用有资质的建筑施工企业名义承包施工，依法均应认定为无效。一审判决认定案涉施工合同无效正确。

（二）关于应如何认定张某1的工程价款

案涉三份《湖南省建设工程施工合同》均无效，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，双方应以实际履行的合同进行结算。对于张某1工程价款的认定，双方存在三个方面的争议，即：1.关于本案实际履行的合同。某2公司上诉提出应以某2公司与某5公司签订的施工合同为实际履行的合同。该院认为，某5公司在两份施工合同中均明确为承包人，实际施工过程中，某5公司向某2公司提供银行账户收取工程款，并在施工资料上签章确认，但是，自工程复工至主体结构验收期间所需管理人员工资、农民工工资、建筑材料、设施设备等费用，某5公司并未提供证据证明系自己出资，故某5公司仅为名义上的合同相对方，双方之间不存在实质性的法律关系。本案中，虽然某2公司与某5公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，但某2公司明知案涉工程系张某1挂靠某5公司的资质施工，且某2公司并未按照其与某5公司的施工合同支付进度款。而张某1作为承包人直接与某2公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定张某1垫资施工，某2公司直至主体工程验收合格时才支付工程款，张某1垫资施工的事实客观存在。基于某2公司与某5公司并无履行合同的意思表示，某2公司与张某1在订立和履行施工合同过程中形成了事实上的法律关系，某2公司与张某1之间签订的《湖南省建设工程施工合同》，应为案涉工程实际履行的合同。一审判决认定张某1与某2公司签订的《湖南省建设工程施工合同》为实际履行的合同正确。某2公司的上诉理由不成立，该院不予支持。2.关于本案鉴定报告。某2公司上诉提出本案应重新鉴定。该院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行）第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案鉴定机构某造价公司的选定经过了法定程序，鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终作出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员出庭接受了质询。某2公司要求重新鉴定，并没有提交证据证明本案存在上述法律规定的情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。案涉工程系未完工程，鉴定机构通过定额确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款，既尊重了当事人的约定，亦符合对已完工工程部分价款的鉴定方法，不违背原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，不存在适用法律错误，本案鉴定报告可以作为双方结算的依据，某2公司的上诉理由不成立，该院不予支持。3.关于本案结算价款。张某1起诉时，案涉工程尚未办理综合验收合格手续，但张某1完工部分的基础工程、主体工程经验收合格，某2公司因享有建设工程而直接受益，双方亦因事实上的权利义务关系，形成了特殊的结算关系。根据权利义务相一致的原则以及原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张某1主张已完工量的工程价款，该院应予支持。鉴定机构明确张某1已完工量造价为50879370元，某2公司上诉提出双方结算应按照某3县不动产登记中心登记的建筑面积为37864.26平方米为准，因此需核减建筑面积262平方米，张某1个人承包施工，其不应获取施工企业才享有的规费、企业管理费、利润和税费。（1）关于案涉工程建筑面积。经查，张某1与某2公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定“按甲方提供的施工图纸和答疑纪要及变更通知书中确定的内容组织施工，约40000平方米”，“本工程以包工包料的方式由乙方承包施工，按国家规定建筑面积计算标准，一次性定价，1400元／㎡（含增值税）计算包干……”，某3县不动产中心《不动产测量报告》载明某2商联商住大厦（学苑名邸）不动产实测建筑面积37864.26平方米。该院认为，司法鉴定报告描述建筑面积为38126.38平方米，系其依据合同约定的施工范围进行统计，但双方当事人对于建筑面积计算，明确约定按国家规定建筑面积计算标准。本案审理过程中，某2商联商住大厦（学苑名邸）整体施工验收已经完成，某3县不动产中心《不动产测量报告》审核建筑面积为37864.26平方米。因该《不动产测量报告》，是在某2商联商住大厦（学苑名邸）整体验收过程中据实测量所形成，且经房产管理部门审核确认。张某1对该《不动产测量报告》的真实性、合法性、关联性未提供证据予以反驳，故某3县不动产中心《不动产测量报告》审核建筑面积为37864.26平方米，符合双方合同约定的按国家规定建筑面积计算标准，案涉工程建筑面积以某3县不动产中心审核的建筑面积为准。某2公司上诉提出案涉工程建筑面积为37864.26平方米，该院予以支持。综上，以张某1与某2公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的1400元／平方米计算的工程总造价为某09964元（37864.26平方米×1400元／平方米）。（2）关于某6公司完工部分。根据双方提供的证据，某3县某大厦Ａ、Ｂ栋工程，承包主体依次为某6公司、张某1、某5公司。某2公司就某3县某大厦Ａ、Ｂ栋桩基工程提供了某6公司与某2公司签订的施工合同、李某施工并完工的结算书，并称这部分工程系李某挂靠某6公司资质施工。张某1在诉讼中亦称“前施工人李某已经就工程价款结算产生了纠纷”，故张某1入场前某3县某大厦Ａ、Ｂ栋桩基工程实际系李某施工的事实，该院予以确认。某2公司认为司法鉴定价款中计入了李某完工量及相应价款，应予核减，并提供了李某施工现场的照片、证人证言。张某1认为合同约定其承包施工桩基工程以上的工程，罗某2在鉴定资料《地下室底板配筋图》《基础地梁平面配筋图》《挡土墙配筋图大样》签字确认，鉴定机构依据该资料明确的鉴定价款合理。该院认为，针对双方该项争议，该院组织双方当事人及鉴定人员到某3县某大厦勘查核实。在现场，通过比对某2公司的照片中显示的附近建筑等景物，能够判断出该照片拍摄地为某3县某大厦施工现场。现场施工照片还显示桩基之上的地下车库层建设了构筑物。证人李某陈述其施工了Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙，并在现场指认该施工量所处的位置。证人彭某证明Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙系李某施工。该院组织双方现场勘查前，已告知双方当事人通知原施工人员到现场指认施工范围，张某1却未安排施工人员到现场进行指认，应承担该不利法律后果，且张某1明知所接手的是前承包人与某2公司发生结算纠纷的工程，却在入场前不保留前承包人的施工现场图片或影像资料的证据，有悖常理。《地下室底板配筋图》《基础地梁平面配筋图》《挡土墙配筋图大样》上罗某2的签字发生在本案司法鉴定过程中，罗某2明确表示意在认可图纸的真实性，而非认可系张某1施工。结合某2公司提交的施工现场照片与某3县某大厦施工场地有关，证人证言与施工现场照片中的内容并不矛盾，张某1未对此提供相反的证据予以推翻，故某2公司证明李某施工Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙的证明力，明显大于张某1的证明力，该院因此认定某3县某大厦Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙系李某施工。基于李某施工Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙工程量及其价款与司法鉴定价款有关，司法鉴定机构针对该院的咨询在以建筑面积为37864.26平方米为基础，从其鉴定价款中审核出Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子，Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙工程量价款为3474327.19元（总款为50529159.12元-双方无异议470某.93元），故该3474327.19元从案涉工程造价中核减。（3）关于规费、企业管理费、利润和税费。该院认为，造价定额中计提的企业管理费、规费、利润和税金是针对不同的公司企业所设立，司法鉴定价款中计提的企业管理费、规费、利润和税金，亦是按照不同的公司企业之间的承发包关系而计算。二审中，鉴定机构回复该院称，以某3县不动产中心记载建筑面积37863平方米，以每平方米单价1400元计算，工程造价为某09某元，该款包含管理费3032145元，利润3307794.67元，规费3016242.26元。工程造价为某09某元中，双方争议的某6公司施工部分价款为3474327.19元，含管理费占比5.72%的金额198731.52元，利润占比6.24%的金额216798.02元，规费占比5.69%的金额197689.22元；扫尾工程价款为2480370.88元，含管理费占比5.72%的金额141877.21元，利润占比6.24%的金额154775.14元，规费占比5.69%的金额141133.1元。该院认为，根据《湖南省建设工程计价办法》的规定，规费是施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，该费用包括社会保险费［养老保险（劳保基金）、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费］、住房公积金、工会经费、职工教育经费、工程排污费、安全生产责任经费。本案系实际施工人借用资质施工，规费计取应当以实际施工人实际缴纳为前提，而张某1未提供证据证明自己实际缴纳征缴费用，应承担该不利的法律后果，故对鉴定造价中的规费2677419.94元（3016242.26元-李某完工规费198731.52元-扫尾工程规费141133.1元），不计入张某1的工程价款。案涉工程虽是实际施工人挂靠资质施工，但实际施工人因组织施工的需要，必然会产生支付项目部管理人员的工资、工程资料制作等需要产生的办公费用。故在案涉工程质量合格，发包人的合同目的已实现的情形下，对工程价款中本就无法明晰的企业管理费予以核减，对承包人不公，亦将使发包人、承包人之间的权利失衡，故对鉴定造价中的企业管理费，不予核减。国家之所以对建设工程领域规定资质管理，主要目的就是保证工程质量，既然案涉工程已经竣工合格，说明发包人工程质量预期已经实现。本案中，某2公司明知张某1没有施工资质仍将工程交给张某1施工，在工程交付验收合格之后，又以无资质为由拒付包括利润在内的工程余款，违背了诚实信用原则，且从公平角度，将该部分利润留给发包人，发包人基于同样一份无效合同而获益，有违公平合理基本原则。故该院结合本案案情，对某2公司主张核减鉴定价款中的利润部分，不予支持。税金属于工程款的一部分，应当在工程计取中一并支付。对于建设单位向承包人发包的工程，不管合同是否有效，只要承包人取得工程款，就应向国家缴纳税金（即营业税及其附加）。本案中，张某1与某5公司《内部承包协议》明确约定需缴纳税金，某5公司亦是案涉工程备案承包人，因此，即便施工合同无效，某2公司也应当支付税金。某2公司主张工程造价中核减税金，该院不予支持。一审判决认定某2公司已付工程款为252某.1元，双方未对此表示异议，该院予以确认。综上，案涉工程建筑面积为37863.26平方米，张某1完工造价为44377322.32元（施工合同约定范围的工程造价某09某元-规费2677419.94元-李某完工部分造价3474327.19元-扫尾工程价款2480370.88元），某2公司已付工程款252某.1元，某2公司尚欠工程款为19143231.22元（44377322.32元-252某.1元）。本案中，张某1主张欠付工程款自2018年8月14日即其起诉之日起至付清之日止支付利息，一审判决依据原《最高人民法院关于审建建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，自2018年8月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当，该院予以维持。

（三）关于罗某2、张某4应否对本案承担连带责任

本案中，某2公司为罗某2一人的有限责任公司，某2公司在经营过程中，存在大量资金转入罗某2个人账户的情况，而罗某2未能证明该资金转入系合法交易行为，股东罗某2不能证明公司财产独立于罗某2。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任……”的规定，罗某2作为一人有限公司的股东，应对某2公司的债务承担连带责任。张某4与罗某2虽是夫妻关系，张某4担任公司监事并与罗某2共同经营，但张某4并非某2公司的股东，不应对某2公司的债务承担连带责任。一审判决认定张某4对本案承担连带责任错误，该院予以纠正。

（四）关于张某1对本案建设工程有否优先受偿权

张某1承包案涉工程直接与某2公司签订了施工合同，双方之间直接形成权利义务关系。虽然本案施工合同无效，但基于优先受偿权实质在于以已完工工程价款标的物的担保，随发包人的付款义务同时产生，合同无效并不影响承包人依据施工合同向发包人主张工程款的权利，因此也不影响承包人优先受偿权的享有与行使。现建设工程经验收合格，根据原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，张某1应享有案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。一审判决支持张某1对工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并无不当，该院予以维持。

综上，二审法院依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决：1.撤销一审判决；2.某2公司于判决生效之日起15日内向张某1支付欠付工程款19143231.22元及利息（以19143231.22元为基数，自2018年8月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3.罗某2对上述第二项确定的债务承担连带责任；4.张某1对其承建的某3县某大厦Ａ、Ｂ栋工程在19143231.22元的范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.驳回张某1的其他诉讼请求。一审案件受理费19某5元，由张某1负担57713元，由某2公司负担134662元，财产保全费5000元、鉴定费220000元，合计225000元，由张某1负担112500元，由某2公司负担112500元；二审案件受理费170026元，由张某1负担68011元，由某2公司、罗某2共同负担102015元。

再审中，张某1对一、二审判决查明的事实无异议。某2公司、罗某2、张某4主张二审判决第11页倒数第2行“此后”表述不准确，对一、二审判决查明的其他事实均无异议。

对于某2公司、罗某2、张某4有异议的事实，因系表述问题，不影响本案事实的认定，本院不予支持。对于一、二审判决查明的事实，本院予以确认。

再审中，张某1提交了两组新证据：第一组：《湖南省建筑施工行业安全生产责任保险共保体保单》《增值税发票信息》《工伤保险费征缴通知单》《湖南省农村商业银行业务凭证》《湖南省社会保险基金收款收据》，拟证明张某1以挂靠的单位某5公司名义于2017年4月18日为施工的农民工缴纳意外伤害保险费71876元，2017年12月8日向某市工伤保险管理服务中心缴纳工伤保险费126840元。第二组：《付款凭证》《领款凭单》和罗桂芳出具的《情况说明》及其身份证复印件，拟证明《湖南省农村商业银行业务凭证》显示付款人罗桂芳，系受张某1的财务人员罗某委托，代张某1支付案涉项目工伤保险费用，且罗桂芳已向张某1报销该费用。

某2公司、罗某2、张某4发表质证意见称：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的均有异议；对第二组证据中《付款凭证》《领款凭单》《情况说明》的真实性有异议。

某2公司、罗某2、张某4提交了三组新证据：第一组：1本《会议纪录》和3本《监理日志》，拟证明在张某1进场之前，李某已经对Ａ、Ｂ栋四周框架剪力墙和Ｂ栋基础进行施工，该部分工程量并非张某1施工，所对应的工程款应当剔除；第二组：罗某、刘富贵的户籍查询信息，拟证明罗某系与案涉项目经理刘富贵是夫妻关系，即使罗桂芳受罗某的指示缴纳保费，也只能代表某5公司，不能代表张某1；第三组：张某1提交的《湖南省建筑施工行业安全生产责任保险共保体保单》，拟证明张某1认可其主张的案涉项目施工工期、工程造价。

张某1发表质证意见称：对第一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可；对第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。

本院对各方当事人提交的上述证据材料认证如下：各方对其他当事人提交证据真实性无异议的部分，本院予以确认；对当事人有异议且与本案有直接关联的证据材料，将在后文中结合相关事实予以评述。

本院认为，本案再审争议焦点为：1.某2公司欠付张某1的案涉工程价款应如何认定；2.张某4对案涉工程价款是否承担连带责任。

（一）关于某2公司欠付张某1的案涉工程价款应如何认定的问题

二审判决认定张某1与某2公司于2016年10月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》为双方实际履行的合同，并以该合同及某造价公司出具的《某2商联大厦A、B栋建设工程造价鉴定意见书》《司法鉴定咨询问题回复》作为双方结算依据，张某1申请再审对此未提异议，本院予以确认。尽管某2公司、罗某2、张某4再审答辩时对此有异议，但因其未申请再审，亦未提交新的证据足以推翻前述认定，本院对其异议不予审查。张某1申请再审对二审判决关于案涉工程价款的认定存在四方面异议：一是某2公司已付工程价款，二是案涉工程建筑面积，三是张某1实际施工量，四是规费是否计入案涉工程价款。现具体分析如下：

1.关于某2公司已付工程价款的问题。二审判决在“本院认为”部分认定“一审判决认定某2公司已付工程款为252某.1元”，而在“原审法院认为”部分，则引述为“故某2公司垫付的水电费计入已付工程款之中，即已付工程款为2495某.1元”。经查，一审法院于2020年9月22日作出一审判决后，于2020年9月23日作出（2020）湘10民初29号民事裁定，将某2公司已付工程价款由“252某.1元”更正为“2495某.1元”。据此，鉴于各方当事人对一审判决关于某2公司已付工程价款为2495某.1元的认定并无异议，本院予以确认。二审判决未注意一审补正裁定，错误认定某2公司多支付工程款278906元，应予纠正。

2.关于案涉工程建筑面积的问题。本案中，案涉《某2商联大厦A、B栋建设工程造价鉴定意见书》中载明“某3县某2商联大厦A、B栋合同约定的施工范围建筑面积为38126.38平方米”；案涉《不动产测量报告》中载明某3县某2商联大厦“实测建筑面积37864.26平方米”；二审庭审中，《某2商联大厦A、B栋建设工程造价鉴定意见书》鉴定人员王琛接受询问时称其中建筑面积系依据建设工程图纸结合《建设工程建筑面积计算规范》计算而来。可见，案涉《某2商联大厦A、B栋建设工程造价鉴定意见书》所载建筑面积系计算结果，案涉《不动产测量报告》所载建筑面积系实际测量结果。二审判决在张某1与某2公司对案涉工程建筑面积存在分歧的情况下，以《不动产测量报告》系在某2商联大厦整体验收过程中据实测量所形成，且经房产管理部门审核确认为由，采纳《不动产测量报告》载明的建筑面积37864.26平方米，并据此作为案涉工程价款计算依据，符合本案实际，并无明显不当。

3.关于张某1实际施工量的问题。基于本案已经查明的事实，2013年2月，某2公司与某6公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定某6公司承包施工某3县某2商联大厦项目；2014年10月左右，在完成桩基工程后，某6公司停工并撤离工地，双方解除了建设工程施工合同；2016年11月18日，张某1组织人员、机械设备进场施工；后张某1因故停工后，某3县某2商联大厦扫尾工程由他人完工。由此，案涉工程由三个施工阶段组成：前期施工阶段，张某1施工阶段，扫尾工程施工阶段。张某1申请再审对后两个施工阶段的工作量核算无异议，本院对此不再审查。对于前期施工阶段，某2公司于二审中提交了张某1进场前施工现场照片以及证人证言等证据材料，主张前期施工由挂靠某6公司的实际施工人李某完成，张某1对此持有异议。二审法院就此专门组织各方当事人实地勘查施工现场对前述照片进行了比对确认，同时告知各方当事人通知原施工人员到现场指认施工范围，后李某现场进行了指认，而张某1无故未安排施工人员到场。二审庭审中，李某及案涉工程监理彭某作为证人到庭参加诉讼，均证明案涉工程Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子及Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙系李某施工。据此，在张某1未提交证据证明该部分工程由其施工的情况下，二审判决结合具体案情认定某2公司提交证据的证明力明显大于张某1所提证据的证明力，案涉工程Ｂ栋桩基、承台、钢筋柱子及Ａ栋和Ｂ栋的剪力墙由实际施工人李某施工，有相应的依据。张某1再审主张二审判决未依据施工图纸及造价结论等客观证据，将其施工量计算给李某错误，但未就此提交新的证据足以推翻二审判决的前述认定，张某1该项再审事由不能成立。鉴于某2公司、罗某2、张某4再审提交的《会议纪录》《监理日志》拟证明在张某1进场之前，李某已经对Ａ、Ｂ栋四周框架剪力墙和Ｂ栋基础进行施工，而本院对该事实已予以支持，故对该部分证据不再审查。

4.关于规费是否计入案涉工程价款的问题。建筑安装工程中的规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住房公积金等费用。规费作为工程造价的一部分，基于承包人实际缴纳社会保险费等规费的情况依法依规由建设单位或发包人负担。张某1申请再审提交了《湖南省建筑施工行业安全生产责任保险共保体保单》《增值税发票信息》《工伤保险费征缴通知单》《湖南省农村商业银行业务凭证》《湖南省社会保险基金收款收据》等作为新证据，主张其以挂靠单位某5公司名义分别于2017年4月18日、2017年12月8日为施工的农民工缴纳意外伤害保险费71876元、工伤保险费126840元。经查，《湖南省建筑施工行业安全生产责任保险共保体保单》载明投保人、被保险人均为“湖南某5建设工程有限公司”，“工程名称”为“某3县某大厦Ａ、Ｂ栋”，“保险费”为71876元，出具日期为2017年4月18日；《工伤保险费征缴通知单》载明“缴费单位全称”为“某3县某大厦Ａ、Ｂ栋工程”，应缴金额为126840元，出具日期为2017年12月8日；《湖南省社会保险基金收款收据》载明“交款单位”为“湖南某5建设工程有限公司”，金额为126840元。而基于本案已经查明的事实，张某1系挂靠某5公司的实际施工人，施工工程为某3县某大厦Ａ、Ｂ栋，其于2016年进场施工至2018年。据此，本院认为，鉴于前述单据出具时间均在张某1实际施工期间，所涉工程亦为案涉工程，加之该部分单据原件均由张某1持有，某2公司、罗某2、张某4对该部分证据的真实性均予以认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，张某1在承包施工案涉工程项目过程中实际缴纳社会保险费198716元（71876元＋126840元）的事实具有高度可能性，本院予以确认。该部分张某1实际缴纳的费用应当作为工程造价规费的一部分，由某2公司支付给张某1。尽管《某2商联大厦Ａ、Ｂ栋建设工程造价鉴定意见书》已经将按相关规定核算2677419.94元规费计入案涉工程造价中，且张某1作为实际施工人客观上确实需要雇用施工人员，其依法依规也应为施工人员缴纳社会保险费等费用，但除上述两项保险费用支出外，张某1并不能提供其他已实际缴纳相关规费的凭据，故张某1再审主张造价鉴定所核算的2677419.94元应全部归其所有，依据不足，不能成立。

综上，某2公司欠付张某1工程款的数额应在二审判决的基础上增加278906元和198716元。鉴于二审判决的欠付工程款19143231.22元应属笔误，按照二审裁判的计算逻辑，应为19143320.89元，故在二审判决基础上某2公司欠付张某1工程款金额应调整为1962某.89元（19143320.89元+278906元+198716元）。

关于某2公司欠付工程价款的利息问题及张某1就案涉工程优先受偿权的问题。二审判决以某2公司欠付工程价款为基数，自2018年8月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，张某1在某2公司欠付工程价款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，各方当事人对此均无异议，本院予以维持。

（二）关于张某4对某2公司欠付张某1案涉工程价款是否承担连带责任的问题

本案中，某2公司系一人有限责任公司，罗某2为某2公司的唯一股东，而某2公司在经营过程中存在大量资金转入罗某2个人账户的情况。二审判决在罗某2不能证明某2公司财产独立于自己财产的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，认定罗某2应对某2公司欠付张某1的工程价款承担连带责任，并无不当。同时，基于本案已查明的事实，某2公司系罗某2一人设立的有限责任公司，而张某4作为罗某2配偶担任公司监事，且2017年至2018年，某2公司转入张某4个人账户7995017元，张某4转出至某2公司账户4702240元。可见，张某4实际参与了某2公司的经营管理，其财产与某2公司财产亦发生明显的混同。张某1再审主张某2公司系“典型的夫妻店”，案涉债务系罗某2、张某4夫妻共同债务，有基本的事实依据。在罗某2依法应对某2公司欠付张某1工程款承担连带责任的情况下，一审判决基于前述事实认定张某4亦应与罗某2共同承担连带责任，符合原《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（2018年施行）第三条关于“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，亦有利于减少当事人诉累，便于一次性化解矛盾纠纷；二审判决改判不当，本院予以纠正。

关于张某1主张二审判决未追加李某为第三人存在程序错误的问题，鉴于李某对本案诉讼标的无独立请求权，与本案处理结果亦无利害关系，且李某在二审中已作为证人参加诉讼，二审法院未予追加并无不当，张某1的该项主张不能成立。

综上所述，张某1的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省高级人民法院（2020）湘民终某号民事判决及湖南省某市中级人民法院(2020)湘10民初29号民事判决。

二、某3县某2商联房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向张某1支付欠付工程款1962某.89元及利息（以1962某.89元为基数，自2018年8月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。

三、罗某2、张某4对上述第二项确定的债务共同承担连带责任。

四、张某1对其承建的某3县某大厦Ａ、Ｂ栋工程在1962某.89元的范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

五、驳回张某1的其他诉讼请求。

一审案件受理费192300元、财产保全费5000元，合计197300元，由张某1负担50274.34元，由某3县某2商联房地产开发有限公司、罗某2、张某4共同负担147025.66元；鉴定费220000元，由张某1负担110000元，由某3县某2商联房地产开发有限公司、罗某2、张某4共同负担110000元。二审案件受理费171420.92元，由张某1负担43002.79元，由某3县某2商联房地产开发有限公司、罗某2、张某4共同负担128418.13元。

本判决为终审判决。

审判长　贾某

审判员　某

审判员　某

二〇二二年九月十五日

法官助理　某

书记员　某

广州建设工程律师,广州专业工程律师