某甲集团有限公司、广东某乙混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省湛江市中级人民法院
案 号： （2022）粤08民终某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2023年02月06日
广东省湛江市中级人民法院
民事判决书
（2022）粤08民终某号
上诉人（原审原告,反诉被告）：某甲集团有限公司，住所地：江苏省。
上诉人（原审被告，反诉原告）：广东某乙混凝土有限公司，住所地：广东省湛江。
上诉人某甲集团有限公司（以下简称某甲公司）与上诉人广东某乙混凝土有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人熊某、上诉人某乙公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某甲公司上诉请求：1、改判一审判决第二项利息为以4423468.2元为基数，自2020年10月19日起按年利率3.85%计算至清偿之日止；2、改判一审判决第三项为某甲公司无需向某乙公司支付混凝土货款利息；3、改判一审判决第四项，某甲公司无需向某乙公司支付违约金294000元；4、改判一审、二审费用由某乙公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律有误，工程款的利息起算时间应当为2020年10月19日，不应当以起诉之日作为利息的起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对工程价款的支付没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：(1)建设工程已实际交付的，为实际交付之日；(2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(3)建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。根据双方签订的《施工合同》第7.1.2条规定，双方已经约定了工程款的支付方式和支付时间。某乙公司应当按月结算。因此，双方并非属于对工程价款的支付没有约定或约定不明的情形。即便双方就工程价款的支付属于约定不明，但双方已经于2020年9月10日解除了案涉施工合同，双方合同解除后，某乙公司已经收回案涉施工场地，应当视为某甲公司实际交付了建设工程给某乙公司，某乙公司应当向某甲公司支付工程款，而某甲公司主张利息自2020年10月19日计算，该时间系某甲公司向某乙公司提交竣工结算书之日，即表明自2020年10月19日起，某乙公司已经完全知悉应付的工程款金额，某乙公司应当于2020年10月19日向某甲公司履行支付工程款的义务。利息的起算时间亦应当于2020年10月19日开始计算；二、一审法院认定事实及适用法律有误，某乙公司所主张的混凝土货款无权要求某甲公司支付利息。根据案涉施工合同第5.2条，已经明确约定了混凝土使用的是某乙公司自有品牌，混凝土货款的支付方式，也是先行由某乙公司支付工程进度款，再由某甲公司支付混凝土货款，现由于某乙公司未能按时支付工程款才导致的某甲公司未能支付混凝土货款，实际款项一直在某乙公司处，某乙公司未能产生任何经济损失，未能支付混凝土款的责任并不在某甲公司处，某甲公司也没有违约不支付混凝土货款，某乙公司无权向某甲公司主张混凝土货款的利息。并且混凝土货款的利息计算标准为年利率5.775%，而某甲公司主张的工程款的利息标准仅为年利率3.85%，由于某乙公司的恶意拖欠工程款行为，发而导致某甲公司需承担更高的利息违约责任，这对某甲公司而言极为不公平。虽然买卖合同司法解释中有关于罚息利率的规定，但是并不是任何买卖合同中均应当适用罚息利率，应当结合案件的实际情况，根据双方的过错程度进行评定，就如本案中而言，某甲公司并未有任何恶意违约行为，就不应当承担利息，即便承担，也不应当按照罚息利率承担。三、某甲公司的工期顺延均已向某乙公司发送了签证单，并且某乙公司收到后，未进行任何反驳，应当视为工程应当顺延，某甲公司无需承担违约责任。某甲公司在一审时已经专门针对工期延误的签证单及联系单整理作为证据七向一审法院提交，在证据七中，某甲公司已经详细列举了自2020年4月10日开始，因某乙公司各种原因导致某甲公司工期顺延之情形，鉴定公司虽然仅认可了顺延工期75天，但是恳请法院注意，由于某乙公司原因导致工期延误的，根据案涉合同第7.1.2第(二)款之规定，某乙公司应当按月结算工程款，支付实际完成工程量的60%，但是某乙公司并未按合同约定按月支付工程款，而是恶意拖延支付工程款，已经构成了根本违约，即自2020年3月27日开工之日起，因某乙公司原因导致30天内无法完工，某乙公司应当于2020年4月27日支付实际完成工程量的60%的工程款，但是某乙公司并未按时履行，即某乙公司自2020年4月27日开始已经构成违约。因某乙公司先行违约，因此某乙公司自此以后无权再主张要求某甲公司承担违约责任。实际上，即便是某乙公司拖延数月不肯支付工程款，但是某甲公司一直按照某乙公司要求继续施工，仅仅是因为某乙公司原因继续导致工期顺延，某甲公司多次发送了关于阻碍工期说明的联系单，某乙公司均已经收到，虽然某乙公司未书面签字同意工期顺延，但是某乙公司在收到阻碍工期的联系单时，却未能予以任何反驳或回复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条之规定，某乙公司虽未就工期顺延进行确认，但在合同约定的期限内某甲公司向某乙公司申请过工期顺延且工期顺延符合约定的，人民法院应当予以支持工期顺延。某甲公司已经向某乙公司递交了阻碍工期的说明，某乙公司已经签收，仅仅是未确认，但也未反驳，应当认定工期已经顺延。而案涉工程的停工时间，虽然某乙公司无直接证据予以证明，但是某乙公司所主张的混凝土货款截止至2020年7月31日，而案涉工程主要就是道路施工，需要使用的也是混凝土，如2020年8月份某甲公司仍在施工，不可能不使用混凝土，必然会产生2020年8月1日起的混凝土货款，但某乙公司所提交的证据证实印证了2020年8月起某甲公司并未使用混凝土，因此某甲公司主张案涉工程于2020年7月24日停工合理合法。
某乙公司辩称，一、某甲公司要求自2020年10月19日起计算利息没有依据。1、某乙公司不存在付款违约情形，不应承担涉案工程款的利息。2、某甲公司要求自2020年10月19日起计算利息没有依据。二、某甲公司应当向某乙公司支付混凝土货款的利息。三、涉案工程的工期延误施工事实确定，某甲公司应当承担违约责任。
某乙公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判某乙公司应人支付的工程款为5244164.6元(即减除推断性意见工程费用179303.6元)，且不予计算利息；2、撤销一审判决第五项，支持某乙公司在一审提出的第三、四项反诉请求，即判令某甲公司向某乙公司赔偿某乙公司为最后完成工程另行产生的工程费1397200.61元及判令某甲公司支付某乙公司因实现债权而产生的律师费120000元；3、判令某甲公司承担全部诉讼费用、保全费用和保全担保费用。事实与理由：一、关于推断性意见费用179303.6元工程费用，某甲公司主张该部分费用的依据不足，不应予以计入工程款计算。1、推断性意见费用的工程签证单(003-2020.4.20)不具备双方约定的生效形式。根据《施工承包合同》第6.3.1条规定：“乙方在施工过程中凡属隐蔽工程的部分，在施工中必须办理分部分项工程验收手续，由甲方代表陈伟明、袁苏春签字确认后方可隐蔽，否则甲方有权认定为该部分分项工程不合格”，且《人员变更通知》显示，某乙公司已于2020年3月31日通知某甲公司称：“原施工承包合同第六(6.3.1)施工过程中属隐蔽及增加工程部分指定由袁苏春和陈伟明同时签字确认才有效。陈伟明因其它原因离开本单位，为保证双方合法权益，现变更为梁伟明(原袁苏春不变)。”并且，某乙公司认可的其他工程联系单(签证单)，无论发生的时间是在涉争的003-2020.4.20号签证单之前还是之后，均有梁伟明、袁苏春二人的签名。故应认定003-2020.4.20号签证单不符合双方约定的有效形式。2、该部分工程未能通过现场勘验等方式予以核实，某甲公司是否实施该项工程存疑。广东人信工程咨询有限公司湛江分公司于2022年6月9日出具的《工程造价鉴定意见书》提出确定性意见费用5244164.6元，推断性意见费用179303.6元。对其中的推断性意见费用179303.6元，鉴定意见书指出将其列为推断性意见的原因是“签证单(003-2020.4.20)中只有袁苏春一人签字，证据不够充分，且该签证内容(土方开挖、回填等工程)属于隐蔽工程，无法进行现场勘验”，故将其列入推断性意见。因此，该工程某甲公司是否确有实施存疑。综上，某甲公司未能提供充分的证据证明该179303.6元工程量确实发生，应由某甲公司承担举证不能的后果，对该部分工程量，不应予以支持。二、某乙公司不应再向某甲公司支付案涉工程款的利息。涉案工程未能在诉讼前结清工程款的责任并不在某乙公司，并且，一审亦已认定本案的违约方是某甲公司而不是某乙公司。根据合同约定和工程的实际实施情况，在没有生效判决确定某乙公司的付款义务之前，某乙公司的支付义务尚未形成，不应产生利息，也无从确定计算利息的时间起点。《借款申请》也足以显示：直至2020年7月27日(即某甲公司自称的工程停工之后)，某甲公司仍然承认工程尚未达到结算条件。并且，尽管工程尚未达到结算条件，但对于付款问题，某乙公司一直尽力配合满足某甲公司的资金需求，没有任何无理或不当的情形。三、某甲公司应向某乙公司赔偿另行委托第三方施工的工程款1397200.61元。案涉工程的一个重要的背景情况是关系到某乙公司工厂搬迁后的生产衔接，所以工期非常紧迫，且发包方在发包当时已就必须绝对保证工期问题与承包方进行了明确约定。但是，某甲公司承接工程后，并没有依约及时完成施工，且延误在前、擅自停工在后，某乙公司再三催告无果后，于2020年9月3日发函告知将把施工承包合同未完工程部分另行组织施工，某甲公司接函后仍不复工。由于工期是案涉工程最重要的考核因素，合同在工程款支付、逾期后果等问题上都相应设定了限定性、惩罚性条款。根据《施工承包合同》第7.1.4条“若滞后计划工期超过30日时，除乙方采取有效赶工期措施符合工程进度计划外，甲方除有权暂不支付工程款，且甲方可另行组织施工，由此引发的工程费用从乙方工程款中扣除，及甲方有权追究乙方相关违约责任。”此处的“从乙方工程款中扣除”，是对应付给乙方的工程款的扣除，属于惩罚性条款。对该行款的执行，应是在最后核定的乙方工程款中扣除甲方另行组织施工产生的工程费用。该惩罚性条款的目的，是更大程度地约束某甲公司遵守工期要求，保障某乙公司合法合理的权益，条款的内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，没有违反公序良俗，应属合法有效，应据以履行并作为处理本案纠纷的依据。一审法院回避该条款的适用，显属认定事实不清、适用法律不当。四、关于某乙公司主张的律师费、保全担保费用及本案诉讼费用、应由某甲公司承担。虽然涉案合同没有就解决纠纷所产生的律师费及保全费用和保全担保费用承担问题进行约定，但合同第10.5约定“因乙方责任而给甲方造成的损失，甲方于乙方应付工程款中扣除”。本案中，某甲公司拖延工期乃至擅自停工在前、恶意提起诉讼在后，对纠纷的发生负有直接的责任，而律师费、保全费用和保全担保费用是某乙公司为解决本案纠纷所必然产生、且已经产生的费用，故应列为因乙方责任而给甲方造成的损失，由某甲公司予以承担并在工程款中扣除。并且，本案中，某甲公司虚增大量工程款，在解释工期延误问题时也有多种不诚信行为，包括：将某乙公司借用设施设备等实际上并不属于工程范畴的事项(但为了计算价款，某甲公司也通过签证单的方式进行计量计价)，也笼统地称为“大量变更工程、增加工程量的行为”；自行定义“无法按时交付施工场地”的施工障碍，并将同一时间的多个“障碍”人为叠加，故意拉长放大“甲方原因延误工期”的理由。鉴于某甲公司在本案中的诉讼行为明显欠缺诚信、理性，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”的规定，应由某甲公司承担某乙公司因本案发生的律师费、保全费用和保全担保费用。
某甲公司辩称，一审判决中对于工程造价意见书的认定符合法律规定，请求法院予以维持，该推断性意见费用工程款应当计入工程应收款内，我方确有实际对该工程施工，虽然仅有一人签字，但是只要实际做了工程就有权获得工程款，工地人员大多文化程度较低，不应当以较高的法律要求来要求完全符合合同的形式要件。第二，涉案工程中某乙公司存在未能按时支付工程款的违约行为，因此某乙公司应当支付本案的工程款利息。第三，关于另行委托第三方施工的工程款不应由我方承担，该行为是某乙公司单方委托我方不予认可，其委托第三方施工的范围并非与本案有关，我方也未从中获得利益，故不应由我方承担。第四，某乙公司主张的律师费保全费等双方在合同中并未明确约定，我方也未向某乙公司主张上述费用，故不应支持。
某甲公司向一审法院起诉请求：1.判令某乙公司向某甲公司返还投标保证金200000元；2.判令某乙公司向某甲公司支付工程款5702135.73元；3.判令某乙公司向某甲公司支付逾期付款利息125608.93元（以5902135.73元为基数，按照起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年10月19日起暂计至2021年5月6日，其后逾期利息续计至所有款项清偿之日止）；4.判令某乙公司承担本案全部诉讼费用。
某乙公司向一审法院反诉请求：1.判令某甲公司向某乙公司支付为完成案涉工程而发生的混凝土货款2042676.5元及违约金（以货款本金2042676.5元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR标准加计50%计付违约金，违约金从2020年8月1日起计至所有欠款付清之日）；2.判令某甲公司向某乙公司支付拖延工期违约金294000元；3.判令某甲公司向某乙公司赔偿其为最后完成工程另行产生的工程费1397200.61元；4.判令某甲公司支付某乙公司因实现债权而产生的律师费120000元；5.判令某甲公司承担本案诉讼费用、保全费用及保全担保费用。
一审法院认定事实，2020年3月，某甲公司投标某乙公司的搬迁项目附属工程，并于2020年3月7日支付200000元投标保证金，某乙公司发出的《某乙公司搬迁项目投标须知》载明：保证金于竣工验收完毕出具竣工验收报告后一个月内根据履约情况核算金额后无息原路退还中标人。2020年3月16日，某乙公司（发包方、甲方）与某甲公司（承包方、乙方）签订一份《施工承包合同》。合同主要约定：工程名称为广东某乙混凝土有限公司搬迁项目附属工程，工程地点为湛江市霞山区临港工业园宝河路以东、兴港大道以北；开工日期由甲方发出的开工指令指定的日期算起，工程工期30日历天（不含因不可抗力情况产生的延误时间及经双方现场负责人确认影响施工的雨天），至出竣工验收文件止；本工程施工工期为硬性工期，乙方必须采取一切有效措施保证按期竣工，除因甲方原因并经甲方现场代表签证同意外，否则，不得延误；如因乙方原因延误工期，每推迟一天，乙方须按5000元/天向甲方支付违约金。因延误工期支付的违约金累计金额上限不超过合同总价款的5%；按甲方提供的招标施工图纸经甲乙双方核准签字确认工程暂定合同总价款为5880000元；甲方指定混凝土使用甲方自有品牌（甲方支付工程进度款时，须先按同比例混凝土货款支付给乙方，乙方收到混凝土货款后须全额返还给甲方，甲方收到返还的混凝土货款后再支付工程进度款的余额给乙方，之后的支付方式以此类推）；工程保修期为从工程验收合格之日起一年；乙方在施工过程中，凡属于隐蔽工程的部分，在施工中必须办理分部分项工程验收手续，由甲方陈伟明、袁苏春签字确认后方可隐蔽，否则甲方有权认定该分部分项工程不合格；工程进度款的支付为：（一）如乙方30日内全部工程完工，则全部工程完工后七日内付合同价的60%，全部工程验收合格并出具结算报告后七日内付30%，乙方交齐工程竣工资料后七日内付结算价5%，剩余5%为质保金，保修期满后七日内根据实际费用支付。（二）如因甲方原因，乙方不能在30日内完成全部工程，则按月结算，支付实际完成工程量的60%，全部工程验收合格后七日内付结算价30%，乙方交齐工程竣工资料后七日内付结算价5%，剩余5%为质保金，保修期满后七日内根据实际费用支付。每次付款前乙方必须开具相应的工程税务增值税专用发票给甲方；乙方的施工进度滞后于工程施工方案的进度计划时，甲方有权要求乙方采取一切积极措施赶工期。若滞后计划工期超30日时，除乙方采取有效赶工期措施符合工程进度计划外，甲方有权暂不支付工程款，且甲方可另行组织施工，由此引发的工程费用从乙方工程款扣除，甲方有权追究乙方相关违约责任；非乙方原因造成的工期滞后除外；合同签订后五天内，乙方向甲方交纳50000元工人工资保证金。工人工资保证金和投标履约保证金于竣工验收完毕出具竣工验收报告后一个月内根据乙方履行情况核算金额后无息原路退还乙方；工程量按实际发生计算，由甲乙双方和监理现场代表共同办理签证手续；除不可抗力外，乙方不能组织连续的、有序的施工，进度比甲方审定的计划拖延超30日以上的，甲方发出书面通知后，3日内仍未采取有效的赶工措施，甲方有权解除合同，乙方应在甲方发出书面通知之日起7个工作日内撤离现场；上述原因造成合同解除的，乙方除支付违约金外，造成甲方损失的，还应承担全部赔偿责任。
签订合同后，某甲公司于2020年3月27日组织进场施工。2020年3月31日，某乙公司向某甲公司发出一份《人员变更通知》，载明：原施工承包合同施工过程中属隐蔽及增加工程部门指定袁苏春和陈伟明同时签字确认才有效。陈伟明因其他原因离开，现变更为梁伟明。
在施工过程中，某甲公司分别于2020年6月22日、7月17日、7月27日向某乙公司预借工程款500000元、200000元、300000元，合计1000000元，并出具《借款申请》，约定：因案涉工程未达到结算条件，该笔借款某乙公司可在结算之后需支付某甲公司的工程款中直接扣除。2020年4月至7月期间，某乙公司向某甲公司供应混凝土用于案涉工程施工，至2020年7月31日止，双方通过对账，某甲公司确认尚欠某乙公司混凝土货款2042676.5元。
2020年9月3日，某乙公司向某甲公司发出一份《施工告知函》，主要载明：某甲公司3月下旬派人进场，月底开始施工，工期至今已超过5个月，某乙公司多次催促某甲公司采取措施按合同约定施工赶工期，但某甲公司未能积极采取措施，严重影响某乙公司项目的推进和生产经营。某乙公司针对某甲公司施工工期严重滞后且未能改善的有关情形，特此发函告知。因某甲公司施工进度严重滞后，该施工承包合同未完工程部分将由某乙公司另行组织施工，待工程完工验收后再根据合同约定支付某甲公司工程款。
2020年9月10日，某乙公司以某甲公司拖延工期为由，向某甲公司发出一份《施工承包合同解除通知》，解除双方于2020年3月16日签订的《施工承包合同》，并要求某甲公司自通知发出之日起7个工作日内撤离现场。2020年9月7日，某乙公司与广东齐创建设有限公司湛江市霞山分公司（以下简称齐创公司）签订《施工承包合同》，将案涉后续工程交由齐创公司进行施工。
诉讼过程中当事人对案涉工程的造价、工期产生争议，某甲公司向一审法院申请造价和工期鉴定，并预交鉴定费用70617元。一审法院依法委托广东人信工程咨询有限公司湛江分公司对案涉工程进行了鉴定。鉴定过程中，鉴定人召集双方进行现场勘验，作出鉴定意见初稿、征求意见稿后，分别由双方进行核对，听取双方陈述。2022年6月9日，鉴定人作出《工程造价鉴定意见书》（编号：RXJD20220609），鉴定意见为：一、总造价鉴定金额为5423468.2元，其中“合同内工程”部分造价为4319653.8元（确定性意见），“签证工程（确定性意见）”部分造价为924510.8元（确定性意见），“签证工程（推断性意见）”部分造价为179303.6元（推断性意见）；二、项目合同工期（确定性意见）为30天。实际工期（选择性意见）119天，开工日期为2020年3月27日，停工日期为2020年7月24日，顺延工期（选择性意见）为75天。鉴定人对所作鉴定意见进行了说明，鉴定人认为，签证单（003-2020.4.20）中只有袁苏春一人签字，证据不够充分，且该签证内容（土方开挖、回填等工程）属于隐蔽工程，无法进行现场勘验，将该费用列入推断性意见。对于顺延工期项目未提供双方当事人同意的施工进度计划且无双方当事人认可的延期申请资料，增加工程量签证均未记录实际施工天数，暂按某甲公司提供的证据计算延期工期天数并列入选择性意见。（1）工程联系单（编号003），该工程联系单记录2020年4月10日例会施工方提交的工程联系单提及因甲方原因耽误我方施工进度延误工期15天。（2）工程联系单（编号003-20-06-07），该工程联系单记录堆放场暂定施工1.5个月，次路及出料口暂停施工1个月，办公楼暂停1个月，因以上为3个不同工程内容且未明确具体停工日期是否存在重叠，该联系单发出日期为2020年6月7日，距离开工日期2020年3月27日仅有72天，即考虑按堆放场停工最大值45天计算。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案系发生在《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律规定。
本案的争议焦点为：一、案涉工程工程款及利息如何认定；二、案涉工程施工工期如何认定；三、某乙公司主张混凝土货款及违约金应否支持；四、某乙公司主张另行委托第三方施工的工程款及律师费、保全担保费用应否得到支持；五、鉴定费如何认定。
一、关于案涉工程工程款及利息如何认定的问题。（一）对于案涉工程造价。首先，《工程造价鉴定意见书》鉴定案涉工程总造价为5423468.2元，其中对于确定性意见费用5244164.6元，双方均没有提出异议，一审法院予以认定。对于推断性意见费用的179303.6元，鉴定人认为《签证单》（003-2020.4.20）只有袁苏春一人签字，且该签字内容属于隐蔽工程，无法进行现场勘验，故鉴定人将该费用列入推断性意见。某甲公司称系因某乙公司原指定人员陈伟明已经离职，现场仅有袁苏春一人管理，梁伟明到任后以当时其不在现场为由拒绝签字。一审法院认为，根据某乙公司作出的《人员变更通知》，某乙公司于2020年3月31日将工程负责人陈伟明变更为梁伟明。因此，某甲公司称涉争部分工程在施工过程中，梁伟明不在施工现场，一审法院予以采信。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，虽然该《签证单》（003-2020.4.20）只有某乙公司的工作人员袁苏春一人的签名不符合双方约定的形式，但某甲公司制作《签证单》交由袁苏春签名确认，已履行其与某乙公司确认工程量的义务，而某乙公司未能证明其工作人员袁苏春与某甲公司存在恶意串通虚增工程量的行为。综上，某乙公司的工作人员袁苏春已签字确认的《签证单》可作为认定案涉工程工程量的依据。对于该部分工程的推断性意见费用179303.6元，一审法院予以认定。某乙公司已向某甲公司支付案涉工程款1000000元，尚欠工程款4423468.2元（5423468.2元-1000000元）。（二）对于案涉工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，案涉工程在双方合同解除时尚未完工，双方亦没有对工程价款进行结算，故某甲公司主张的工程款利息应以尚欠的工程款为基数，自起诉之日（2021年6月1日）起按起诉时的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85%计算至清偿之日止。另外，对于投标保证金200000元，因双方案涉合同已解除，某乙公司已委托第三方进行施工。因此，某甲公司主张某乙公司返还该款项，一审法院予以支持。
二、关于案涉工程施工工期如何认定的问题。首先，双方均确认开工时间为2020年3月27日，某甲公司称停工时间为2020年7月24日，但其提交的工作联系单（003）-20-8-12显示该部分工程某甲公司的项目负责人及袁苏春、梁伟明签名的落款日期均为2020年8月12日，且某甲公司亦没能提供证据证实案涉工程停工时间为2020年7月24日。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”的规定，本案中，对于某甲公司单方提供关于顺延工期的《工程联系单》，没有某乙公司人员的签名确认，一审法院不予认定。虽然案涉工程在施工过程中存在增加、变更工程量，但该顺延工期某甲公司未能提供经某乙公司签字确认的签证材料，无法证实案涉工程需要顺延工期的时间。鉴定人关于顺延工期的推断性意见为75天，至2020年9月10日某乙公司向某甲公司发出《施工承包合同解除通知》时，案涉工程尚未完工。从开日之日至2020年9月10日共167天，即使扣除该顺延工期，施工工期亦达到92天（167天-75天），已超出合同约定的30天工期。案涉合同约定施工工期除因某乙公司原因并经某乙公司现场代表签证同意外，不得延误。由于至合同解除时案涉工程尚未完工，某甲公司亦未能提供证据证实系某乙公司的原因造成工期延误，故其应承担相应的违约责任。案涉合同约定总价款为5880000元，某乙公司主张某甲公司按合同总价款5%支付延误工期的违约金即294000元（5880000元×5%），一审法院予以支持。
三、关于某乙公司主张混凝土货款及违约金应否支持的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”的规定，合同约定案涉工程使用某乙公司自有品牌，案涉混凝土属于合同中材料采购约定的内容，亦是用于案涉的工程，虽然货款与工程款的支付属于不同的法律关系,但该两笔款项均发生在某甲公司与某乙公司之间,又系因案涉工程项目施工产生。故某乙公司的反诉可以合并审理。其次，某乙公司向某甲公司供应混凝土用于案涉工程，双方经过对账确认截至2020年7月31日混凝土货款为2042676.5元。某乙公司主张某甲公司向其支付货款2042676.5元，一审法院予以支持。双方没有明确约定货款付款期限，某乙公司主张逾期付款利息从2020年8月1日起计算，一审法院不予支持。逾期付款利息应从某乙公司提起反诉之日（即2021年7月21日）起按反诉时的一年期贷款市场报价利率加计50%计算，即年利率5.775%（3.85%×1.5）。
四、关于某乙公司主张另行委托第三方施工的工程款、律师费及保全担保费用应否得到支持的问题。某乙公司单方委托第三方进场施工，某甲公司不予认可，对于第三方施工的工程量、工程价款双方亦未能确认，故某乙公司主张另行委托第三方施工的工程款1397200.61元，一审法院不予支持。对于律师费、保全担保费用，双方在合同中并未明确约定上述费用，对于某乙公司主张律师费、保全担保费用，一审法院亦不予支持。
五、关于鉴定费如何分担的问题。本案中,某甲公司未按期完工，某乙公司于合同解除后没有与某甲公司进行结算，双方均对案涉工程的工程量和工程造价的无法确定存在过错,故鉴定费应由某甲公司、某乙公司平均负担。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、限广东某乙混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向某甲集团有限公司返还投标保证金200000元；二、限广东某乙混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向某甲集团有限公司支付工程款4423468.2元及利息（以本金4423468.2元为基数，自2021年6月1日起按年利率3.85%计算至清偿之日止）；三、限某甲集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广东某乙混凝土有限公司支付货款2042676.5元及利息（以本金2042676.5元为基数，自2021年7月21日起按年利率5.775%计算至清偿之日止）；四、限某甲集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广东某乙混凝土有限公司支付违约金294000元；五、驳回某甲集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广东某乙混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53994.21元、保全申请费5000元，合计58994.21元。由某甲集团有限公司负担10206.47元，广东某乙混凝土有限公司负担48787.74元；反诉受理费19266.4元、保全申请费5000元，合计24266.4元。由某甲集团有限公司负担17746.7元、广东某乙混凝土有限公司负担6519.7元；鉴定费用70617元，由某甲集团有限公司负担35308.5元、广东某乙混凝土有限公司负担35308.5元。限广东某乙混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内直接向某甲集团有限公司支付66349.54元（48787.74元+35308.5元-17746.7元）。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，某乙公司已向齐创公司支付工程款共1397200.61元。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对某甲公司、某乙公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、一审判决对于工程款及利息的认定是否正确；2、某甲公司应否支付所欠混凝土货款的利息；3、某甲公司应否承担延误工期的违约责任；4、一审判决对于第三方施工的工程款、律师费、保全担保费及诉讼费用的认定是否正确。
关于工程款及利息的认定问题。对于工程款方面，双方争议的焦点是应否将涉案鉴定意见中属于推断性意见费用的179303.6元纳入工程款范围。该费用所涉签证单只有袁苏春一人签名，虽然不符合合同约定，但是袁苏春作为某乙公司授权在签证单上签名的工作人员，其在涉案签证单上签名，可视为某乙公司对该签证单所涉工程量进行确认，且某乙公司未能提供相反证据推翻某甲公司所完成的工程量，一审判决认定该179303.6元属于涉案工程款，处理正确，本院予以支持。某乙公司上诉主张该179303.6元不属于工程款，不能成立，本院不予支持。关于利息方面，涉案合同已解除，某乙公司未及时与某甲公司进行工程款结算及支付所欠工程款，已构成违约，故某乙公司应向某甲公司支付违约金即利息。某乙公司上诉主张其不应支付所欠工程款的利息，不能成立，本院不予支持。关于利息的起算时间，涉案合同未约定合同解除的情况下工程款的付款时间，某甲公司尚未将涉案工程完工，即涉案工程未实际交付，且工程价款亦未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，某乙公司未在某甲公司起诉之日向其付款，则利息应自起诉之日即2021年6月1日起算。某甲公司上诉主张合同已约定按月结算工程款，付款时间并非没有约定。根据合同约定，按月结算的前提是由于某乙公司原因导致某甲公司不能按期完成工程，但本案中，某甲公司提供的证据不足以证明完全是某乙公司原因导致工程延误，故不能适用该合同条款，如前所述，双方没有约定合同解除的付款时间。涉案合同解除时工程尚未竣工，某甲公司上诉主张应以提交竣工结算文件之日为利息起算时间，不能成立，本院不予支持。
关于某甲公司应否支付所欠混凝土货款的利息的问题。本案中，某甲公司与某乙公司之间存在混凝土买卖合同关系。虽然涉案合同约定由某乙公司先向某甲公司支付工程进度款，某甲公司再向某乙公司支付混凝土货款，但是现在该合同已解除，则某乙公司应当向某甲公司支付所欠工程款，某甲公司亦应当向某乙公司支付所欠混凝土货款。某甲公司上诉主张某乙公司未向其支付工程款故其不应支付混凝土货款的利息，且其不应承担更高的利率。对于某乙公司未按期支付工程款的违约行为，其应支付违约金。而对于某甲公司未按期支付货款的违约行为，其亦应当支付违约金，其以某乙公司未向其支付工程款为由主张其不应支付货款利息，本院不予支持。关于利率问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”的规定，某甲公司与某乙公司未约定逾期支付货款的违约金计算方法，一审判决认定应以某乙公司反诉时的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础加计50%计算违约金即利息，符合法律规定。某乙公司主张不应承担更高的利率，不能成立，本院不予支持。
关于某甲公司应否承担工期延误的违约责任的问题。首先，涉案合同约定涉案工程工期为30天。涉案工程于2020年3月27日开工，截至2020年9月10日某乙公司向某甲公司发出解除合同通知，工程尚未完工，工期已超过30天。其次，涉案合同约定施工工期除因某乙公司原因并经某乙公司现场代表签证同意外，不得延误。某甲公司提供的关于顺延工期的工程联系单仅有某乙公司代表签收，均无某乙公司代表签名同意。且某甲公司未能证明是某乙公司的原因导致工期延误。再次，自开工之日至解除合同之日共167天，即使扣除涉案鉴定意见中关于顺延工期的推断性意见75天，施工工期亦达到92天，亦超出合同约定的30天工期。综上，涉案工程的工期已超过30天，某甲公司未能证明并非自身原因导致工期延误，其应承担相应的违约责任。某甲公司上诉主张不应承担工期延误的违约责任不能成立，本院不予支持。
关于第三方施工的工程款、律师费、保全担保费及诉讼费用的认定问题。某乙公司上诉主张第三方施工的工程款、律师费、保全担保费及诉讼费用均应由某甲公司承担。对于第三方施工的工程款1397200.61元,某乙公司上诉主张某甲公司应当承担该费用。对于某甲公司延误工期的违约行为，某乙公司既请求某甲公司支付违约金，又请求某甲公司承担第三方施工的工程款，属于对违约金的重复主张。对于某甲公司的违约，某乙公司已与其解除合同，一审判决按照某甲公司实际完成工程量认定某乙公司应支付的工程款，而非认定某乙公司应当向某甲公司支付合同总价款，即某乙公司在向某甲公司支付工程款后仍有剩余款项可用于委托第三方施工。考虑到某乙公司的实际损失，本院已支持该公司主张的违约金，对于其重复主张的违约金即第三方施工的工程款，本院不予支持。对于律师费和保全担保费，涉案合同并没有对律师费和保全担保费的负担进行约定，某乙公司主张某甲公司应承担律师费和保全担保费，本院不予支持，对于诉讼费用方面，某甲公司未按期完工，某乙公司未及时结算，一审判决认定双方均对涉案工程的工程量和工程造价的无法确定存在过错,故鉴定费应由某甲公司、某乙公司平均负担，处理正确，本院予以支持。依照《诉讼费用交纳方法》第二十九条第一、二款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，某甲公司、某乙公司均部分胜诉，一审判决根据本案具体情况认定某甲公司、某乙公司应各自负担部分案件受理费、保全申请费，符合法律规定，本院予以支持。某乙公司主张应由某甲公司承担全部诉讼费用，本院不予支持。
综上所述，某甲公司、某乙公司的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28908.17元，由某甲集团有限公司负担8839.63元，广东某乙混凝土有限公司负担20068.54元（某甲集团有限公司已缴交二审案件受理费8839.63元，广东某乙混凝土有限公司已缴交二审案件受理费20068.54元）。
本判决为终审判决。
审判长 梁某
审判员 赖某
审判员 钟某
二〇二三年二月六日
法官助理 姚某
书记员 陈某
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
