某甲学院、广东某乙建设集团有限公司（原称“廉江市某乙工程有限公司”建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省湛江市中级人民法院
案 号： （2022）粤08民终某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2023年01月30日
广东省湛江市中级人民法院
民事判决书
（2022）粤08民终某号
上诉人（原审被告）：某甲学院（原称“某1学院”），住所地:湛江市赤坎区。
被上诉人（原审原告）：广东某乙建设集团有限公司(原称“廉江市某乙工程有限公司”、广东某乙建设有限公司)，住所地：广东省廉江市。
上诉人某甲学院因与被上诉人广东某乙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2019）粤0802民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人某甲学院的委托诉讼代理人周某、被上诉人广东某乙建设集团有限公司的委托诉讼代理人崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某甲学院上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、将一审判决第一项“限某甲学院于本判决生效之日起十日内支付工程款8007922.06元给广东某乙建设集团有限公司并计付工程款利息给广东某乙建设集团有限公司”改判为：“限某甲学院于本判决生效之日起十日内支付工程款4969013.97元给广东某乙建设集团有限公司”；3、判令广东某乙建设集团有限公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。在二审庭审期间，某甲学院增加上诉请求，请求确认涉案施工合同及补充协议无效，将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决将《鉴定意见书》所列的争议部分金额3002675.79元和36232.30元分别计入工程总造价系事实认定不清，法律适用错误，应依法对上述合计3038908.09元的争议金额予以扣减。(一)关于应扣减3002675.79元争议签证工程造价的问题。《鉴定意见书》认为，因该81份的签证工程无监理单位签名，也没有某甲学院的确认，鉴定单位虽经现场勘查也无法确认工程是否施工以及具体工程量，无法作出肯定性的鉴定结论，故将该部分造价列为“争议部分”供法院参考。一审法院不考虑广东某乙建设集团有限公司存在过错，以证据已形成证据链为由，简单地将鉴定单位都无法确认的3002675.79元签证工程款全部判决计入工程总造价，这对某甲学院来说是极其不公平的，也缺乏事实和法律依据。1、从签证的要件来看，该部分争议签证对某甲学院没有约束力。按照双方签订的《建设工程施工合同》的工程量审核流程，广东某乙建设集团有限公司作为承包人在施工过程中的相关工作联系单等签证文件必须先提交给监理(工程师)审核并签字盖章后，再由监理提交给发包人审核。本案中，广东某乙建设集团有限公司并没有按照上述的流程提交签证文件，而是直接越过监理向某甲学院提交文件，属于违约行为。虽然某甲学院承认收到该争议部分的签证文件，但并未对该部分签证予以确认。某甲学院作为学校毕竟不是专业工程部门，在监理工程师未出具意见前无法确认工程量等具体事实符合合同约定和客观实际。广东某乙建设集团有限公司未能将争议签证先提交监理审核导致该部分签证工程迟迟未能审核，存在明显的过错，应对此承担责任。2、从举证责任分配的规定来看，广东某乙建设集团有限公司应承担举证不能的责任。试问，广东某乙建设集团有限公司提供的150份签证大部分都有监理和发包人的签字盖章确认，为何偏偏该81份签证没有监理和发包人签字盖章，从而产生争议广东某乙建设集团有限公司作为施工总承包一级企业，同时作为本案工程款的请求人和工程造价鉴定的申请人，具有丰富的施工经验。按照“谁主张谁举证”的原则，广东某乙建设集团有限公司有义务提供充分的证据交由鉴定机构予以鉴定，但按照鉴定人员在2021年12月21日庭审接受质询时的表述，广东某乙建设集团有限公司提供的150份签证大部分均有监理以及某甲学院的签字盖章确认，但仅有部分签证只有广东某乙建设集团有限公司单方申请，导致无法出具明确的决定意见。所列的3002675.79元争议金额的原因也是由于仅有广东某乙建设集团有限公司单方的签字，没有监理和业主的确认，且广东某乙建设集团有限公司也未能补充证据予以证明该部分签证金额实际发生，才决定将该部分金额列为争议金额。按照鉴定人员的陈述，之所以不能做出确定的结论是由于广东某乙建设集团有限公司怠于提供证据或者无法提供证据造成，广东某乙建设集团有限公司应承担举证不能的责任。(二)关于应扣减36232.30元环境工程外电缆沟的问题。正如前面所述，鉴定单位将该部分36232.30元环境工程外电缆沟工程款列为“争议部分”也是经现场勘查后仍无法鉴定。某甲学院认为属于广东某乙建设集团有限公司的举证不能的责任，该部分的工程款应予以扣减。综上所述，一审法院在上述两项合计3038908.09元工程款存在争议，且鉴定单位无法作出鉴定结论的情况下，不考虑广东某乙建设集团有限公司的过错、广东某乙建设集团有限公司违反施工合同的签证约定以及广东某乙建设集团有限公司的举证责任等因素，径直简单地全部将3038908.09元工程款计入总造价，实属事实不清，法律适用错误，对此应依法予以纠正。二、一审判决某甲学院从2007年11月9日起支付工程款的利息是错误的，缺乏事实和法律规定的支持。1、某甲学院于2007年11月9日实际使用案涉部分工程与计付利息起算点没有必然联系。某甲学院因教学需要，虽提前使用了案涉部分工程，但工程项目尚有A幢大门钢结构雨蓬和B幢11层演播厅装修及灯光工程未完工。即使认定某甲学院使用后视为竣工验收合格，也只是部分工程而并非全部工程合格，对于尚未完工的工程直到2011年广东某乙建设集团有限公司仍在施工。换言之，整体工程项目直至今日尚未竣工验收。按照施工合同26.2(3)及补充协议约定，在工程结算完成前，工程款支付的比例达90%停止付款，而实际上某甲学院已按进度支付了工程款90.1%，不存在拖欠工程款的情形。2、未能及时结算的责任不在于某甲学院，而是广东某乙建设集团有限公司造成。案涉工程于2007年11月9日交付使用后，即使视为竣工验收合格，按照施工合同26.2(4)(5)约定，广东某乙建设集团有限公司应在工程竣工验收合格并交付使用后，广东某乙建设集团有限公司应在两个月内完成工程结算书，并提供一份完成的工程结算资料交监理工程师审核。但广东某乙建设集团有限公司直至提起诉讼之日，仍未能提供工程结算书给某甲学院审核，导致某甲学院无法确定最终工程结算款，无法按约定支付工程款。该案因此被迫委托第三方公司对工程造价进行鉴定并支出了50多万的巨额鉴定费。综上所述，因广东某乙建设集团有限公司自2007年11月9日后延期提交结算书期间产生的利息损失以及申请造价鉴定的费用不应由某甲学院承担。3、即使认定2007年11月9日部分工程视为竣工验收合格，双方也一直积极就工程签证的确认、剩余工程继续施工等问题进行协商，但直至广东某乙建设集团有限公司起诉时，广东某乙建设集团有限公司仍未能提供全部符合合同约定的签证文件交由某甲学院审核。对于部分没有监理签字产生争议的签证工程文件，某甲学院已告知广东某乙建设集团有限公司应继续完善签证手续，但广东某乙建设集团有限公司没有履行该项义务，也是造成工程未能结算的主要原因。4、原建设工程司法解释(一)第十八条在本案中不适用，应以合同约定的付款时间为准。案涉第一综合楼某甲学院虽已在2007年11月部分使用，但该条规定的适用前提是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”，而本案双方签订的施工合同专用条款第26.2已明确约定进度款和工程结算款的支付方式和时间，属于“付款时间约定明确”，所以该条司法解释在本案不适用，一审法院认定从某甲学院使用当天起算工程利息没有事实和法律依据。综上所述，广东某乙建设集团有限公司连基本的提交竣工验收报告、结算报告的义务都没有履行，在此情形下，某甲学院有理由拒绝支付工程款。即使某甲学院有意支付工程结算款，也无法确认工程款支付的比例和金额，某甲学院不存在任何故意拖延工程结算的情况，不存在任何过错，无需支付相关工程款利息。三、一审判决某甲学院返还20万元履约保证金以及自2004年12月27日起计付利息给广东某乙建设集团有限公司缺乏事实和法律依据。1、所谓的履约保证金，是指广东某乙建设集团有限公司作为施工单位向发包人提供的一种担保方式，在合同履行完毕之后返还，主要是为了保证施工合同的顺利履行。案涉施工合同的签订时间为2004年12月27日，是合同开始履行的时间，并非结束的时间，一审法院以此时间为计付利息起算点明显错误。2、按照施工合同41.3(3)约定：“承包方在合同履行过程中如有违约行为，发包方可视情况全部或部分没收起履约保证金，并按合同有关条款追究起违约责任。如承包方在合同履行过程中没有违约责任，发包方在过程竣工验收合格交付使用，完成过程结算且提供符合要求的工程竣工资料后5个工作日内应承包方要求金额退还履约保证金，并按银行同期活期存款利息计取履约保证金的利息给承包方。”广东某乙建设集团有限公司没有按照施工合同的约定及时提供工程竣工资料，不符合合同约定的退还履约保证金及利息的情形。即使需要计算利息，也应按照银行同期活期存款的利息计付。四、涉案工程项目实际施工人是林某3，其挂靠广东某乙建设集团有限公司来承建涉案综合楼项目，挂靠行为所签订的施工合同和补充协议应认定为无效。一审鉴定依据基于合同有效作为造价依据，因为新证据出现导致合同无效，补充协议的基础改变，作出的造价结论不具有真实性和合法性，某甲学院对涉案工程造价要重新鉴定，涉案工程项目合同及补充协议是无效的，但一审判决所依据的合同是按照有效合同处理，应将本案发回重审。综上所述，一审法院在认定争议工程款以及利息的计算问题上存在事实认定不清，法律适用错误的情形。某甲学院为维护自身的合法权益，特依法提起上诉，恳请贵院判决支持某甲学院的上诉请求。
广东某乙建设集团有限公司辩称，一、一审判决将《鉴定意见书》中所谓“争议额”3002675.79元、36232.3元计入工程价款，认定某甲学院共应向广东某乙建设集团支付8007922.06元工程款是正确的，不存在事实不清、适用法律错误问题。二、一审法院判决某甲学院从工程投入使用之日（2007年11月9日）起计付工程款利息，具有事实和法律依据，符合公平合理之交易规则。三、一审法院根据合同约定及案件实际判决某甲学院返还20万元履约保证金，并根据不同期间支付不同标准的利息，具有事实和法律依据。
广东某乙建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令某甲学院向广东某乙建设集团有限公司支付承建第一综合实验楼工程的工程余款约25778272.93元(以鉴定结论为准)及以目前欠款金额为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算、从2007年11月9日起计算至款项清偿之日止的利息(至起诉之日的利息暂计为1170000元，以人民法院确认的金额为准)，工程款本息合计约为26948272.93元(以人民法院确认的金额为准)；二、判令某甲学院向广东某乙建设集团有限公司返还20万元人民币履约保证金及利息(2004年12月27日至2007年11月9日之间的利息按照中国人民银行公布的银行存款利率标准计算，2007年11月9日起至款项清偿之日止的利息按照同期同类贷款利率标准计算，计算至起诉之日的利息暂计为19700元，以人民法院确认的金额为准)，履约保证金本息合计约为219700元(以人民法院确认的金额为准);三、判令某甲学院向广东某乙建设集团有限公司支付按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算、从逾期支付之日起至清偿之日止的预付工程款及工程进度款利息(计算至起诉之日的利息暂计为66300元，以人民法院确认的金额为准);四、判令某甲学院负担诉讼费及广东某乙建设集团有限公司为实现债权所支付的其他费用。
一审法院认定事实，2004年12月27日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》（内含协议书、通用条款及专用条款），约定由原告承包被告位于湛江市赤坎区寸金路29号的湛江××楼工程的施工，工程总建筑面积为26660平方米，综合实验楼分Ａ、Ｂ两幢,Ａ幢为六层（地下一层）建筑面积为7373平方米，Ｂ幢十二层为19387平方米，Ａ、Ｂ两幢之间连廊连接，总投资3800万元，承包范围为:项目总承包、包工包料，按设计图纸的土建、室内外装饰、水电安装、设备安装、防雷、消防及室外道路排水等配套工程项目（室内装修待定）；开工日期为2004年12月30日，Ａ幢竣工日期为2005年8月10日，Ｂ幢竣工日期为2005年11月30日，合同工期总日历天数300天，暂定36669149.04元（以结算造价为准），采用可调价格；签订合同七天内发包人向承包方预付暂定合同的价款15％，发包方有权采取适当的措施来保证其专款专用，预付款在工程总付款达到合同价款的15％后开始在工程款中分两次扣回；承包方每月28日提交已完成工程量报告表，监理工程师在收到月报三天内（节假日除外）审查、签认，发包方必须收到月报5天内（节假日除外）批复；施工中发包方需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包方发出变更通知，增加工程量等变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包方应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供的变更相应图纸和说明，承包方按照工程师发出的变更通知书及有关要求，进行需要的变更，工程师应在收到变更工程价款报告之日起14日内予以确认，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认，若增加部分工程影响关键线路工序工期，经发包方现场代表及监理工程师确认后，工期可相应顺延；本工程以暂定合同价作为工程预付款及工程进度款支付依据，承包方以每月向监理工程师申报本月份的完工进度，作为申请拨付工程进度的依据，发包方在接到该申请表14天内进行审核，并按核定的该月进度的85%为承包方办理该月度工程进度款支付手续（工程进度的审核以由发包方委托具有工程造价咨询资质的中介机构编制的工程预算作为依据，因工程变更及签证导致工程价款增减时，由承包方或发包方提出变更工程价格报告，经发包方代表及监理工程师确认并报发包方审计处核定的预算为依据），在工程结算完成前，工程款支付总额不超过工程总造价（暂定合同价与经发包方核定的变更工程预算造价之和）的85%；发包方不按照合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担违约责任；工程竣工验收合格并交付使用后，承包方应在两个月内完成工程结算书，并提供一份完整的工程结算资料交监理工程师审核，发包方在收到监理工程师送交的结算资料后，将按发包方的有关工程结算审核程序对工程结算进行审核，再报湛江市工程预结算审核中心进行终审，终审完成后通知承包方进行财务结算，承包方在向发包方提交一式叁份完整的、符合要求的工程技术档案资料后，持工程结算资料向发包方申请结算余款，发包方在收到申请及有关资料后，经审核无误后在扣出工程保修金后付清结算余额；工程保修金为保留工程结算总造价的3%作为工期质量保修的无息押金，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏，保修期为5年，保修押金为工程总造价的2%，电气管线、上下水管安装等工程保修期为2年，保修押金为工程总造价的1%，保修押金均在保修期满后的14天内分别结算；承包方提供100万作为履约保证金，如在合同履行中没有违约，发包方在工程竣工验收合格交付使用，完成工程结算且提交符合要求的工程竣工资料后5个工作日内应承包方要求的金额退还履约保证金，并按银行同期活期存款利息计取履约保证金的利息给承包方。
签订上述合同后，原告于2005年1月1日进场施工，因资金不足，在3月16日后停工一个月后复工。同年5月5日，原告函告被告，认为被告不按时支付工程进度款，造成其资金不足，遂提出暂停施工，因此5月中旬又开始停工。2005年8月22日，原、被告及监理单位广州穗科建设监理公司开会研究解决综合实验楼工程重新复工前存在问题，并作出《会议纪要》，商定原告在8月24日前调配相应的工种，如木工、钢筋工重新进场施工。被告在原告复工后不迟于五天内支付60万元，同时积极筹集资金，在短期内支付六月份以前的工程进度款约960万元给原告以作施工之用。《会议纪要》还对停工期间综合实验楼A幢首层模板变形、脱层、腐烂及其支撑钢管、螺杆锈蚀，以及使用尚余的40吨云燕牌GNA抗裂防水膨胀剂大部分已硬结而不能继续使用，施工图纸大部分已出现发黄、字迹模糊无法辨认等问题达成一致意见。另外，对原告提出停工期间有关费用，商定由被告基建处汇报学院领导作处理，停工所耽误的施工时间按合同工期顺延。原告遂于同年11月后复工。2006年5月17日，原、被告签订第一份《补充协议》，约定：双方于2004年12月27日所签订的某1学院综合实验楼工程施工合同中的协议，由于施工工期非常紧迫，在办理报建手续时，只是根据初步概算确定投标价，现为了赶进度和真实反映工程的综合造价，并根据广东省计委粤计社(2003)636号文件批复，该A、B幢实验楼项目工程总投资为5395万元，及依据实际设计施工图面积及中标范围精神，合同价款暂定为5000万元（以结算为准）。该合同价款作为拨付工程预付款的依据，最终工程造价按《建设工程施工合同》中的结算原则确定，本补充协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。2006年6月22日，原告向被告发出《有关停工费用的报告》，提出在工程开工后，因被告经催促迟迟未支付工程进度款，只能在完成综合实验楼A幢地下室顶板混凝土浇捣后，被迫停工待料，从2005年3月至11月底各工种145名工人停工229天，只发基本生活费。同时因停工造成A幢脚手架超期搭设使用的租金损失，及其它建筑施工机械等停滞使用、日晒雨淋造的损失。广州穗科建设监理公司确认情况属实，同时原告还列具了含有数量和天数的《停工期间各类费用一览表》共22项，监理公司在报告签署了“除单价和台班费用需核定外，工日与台班表属实”的意见。2007年1月25日，双方再签订第二份《补充协议》,约定：对综合实验楼A、B幢土建修改及二次装修重新核定工程造价。现根据承包人所编制的综合实验楼工程预算造价，经监理单位审核并经发包人送具有审计资质的中介机构审定后，依据实际设计施工图面积及中标范围精神，重新确定某1学院综合实验楼工程(包含二次装修)合同价款暂定为6490万元（以最终结算为准)，工程竣工日期为2007年4月30日；该合同价款作为拨付工程预付款、工程进度款的依据，该工程在竣工交付使用前原则上不再另行追加预算，严格按此预算价控制使用，最终工程造价按原《建设工程施工合同》中的结算原则确定。2007年7月3日，双方再签订第三份《补充协议》,约定：因双方于2007年1月25日所签订的某1学院综合实验楼工程施工合同的协议规定，依据是经审计部门审核的工程合同价款暂定为6490万元(以结算为准)，存在着对施工内容中的商品混凝土添加膨胀剂费用未计算在内、二次装修施工项目部分未计算以及材料价格上涨等情况，影响到对工程的施工进展，经双方协商同意不改变已签订的合同价款总额，只作工程进度款额的支付调整，由原支付达85%停止付款改为达90%停止付款；该合同价款作为拨付工程预付款、工程进度款的依据，最终工程造价按原《建设工程施工合同》中的结算原则确定。2007年9月20日，双方再签订第四份《补充协议》,约定：综合实验楼A、B幢在原有施工合同基础上新增加的多项工程，其中包含：预算造价为171.4万元的新增装修、电照、弱电工程共5项，预算造价为119.7万元的A幢会议厅同传、视音频安装工程，暂定造价为143.7万元的B幢演播厅灯光工程，预算造价为165.8万元的消防道路、室外排水、电缆沟、环境工程，预算造价为57.1万元的A幢钢结构雨篷安装工程，以上预算造价按有关预算定额文件、规定进行编制并执行，合同价款暂定为6577000元（以结算为准)。工程竣工日期分别为2007年10月30日、11月20日、11月30日，逾期每天计罚5000元。还约定，在双方签订本协议后，发包方分期支付400万元给承包方作为工程进度款至工程竣工交付使用，待工程竣工后再作结算。在施工期间内，若发包人不给承包人支付足够工程进度款，工程竣工交付时间应当顺延，而且不得对承包人罚款，该合同价款作为拨付工程预付款、工程进度款的依据，最终工程造价按《建设工程施工合同》中的结算原则确定。第四份《补充协议》订立以后，除A幢大门前钢结构雨蓬及B幢11-12层演播厅屋面等局部工程因设计等问题停止施工外，其他工程基本全部完工。
2007年11月1日，被告向原告发出通知：贵公司承建我校的综合实验楼A、B幢已基本完成，现在我校决定在2007年11月9日早上举行实验楼投入使用揭幕典礼(揭幕典礼后未完成的工程要继续完成)，到时会有一些领导和贵宾出席,由于A幢正面雨篷一时还不能完成，经校领导批示可评估后继续完成,现正式通知你们,所有已做的预埋件钢板,用5厚胶合板覆盖,并扫与墙面相同颜色油漆,吊勾钢板在5厚胶合板预留缝，并搞好整幢楼宇及周边的卫生清洁工作。原告收到通知后，于揭幕典礼当日将工程交付被告使用，并于同年12月完成的一些工程收尾工作后，A幢大门前钢结构雨蓬及B幢11-12层演播厅屋面等局部工程被告一直未再通知施工。此后原告要求被告进行工程结算并陆续开始编制各项工程的《工程结算书》。2009年4月29日，原告向被告发函：我公司承建贵学院综合实验楼工程，自2005年1月4日开工后，存在着因施工图纸修改、变更和停工等因素造成的有关工程签证。我公司工程项目部在发生工程签证时，随即填写工程签证单(一式三份)交由监理单位签字确认属实后，送贵处签证确认，所涉及的工程签证单签证时间从2005年2月4日起至2007年12月21日止，编号从05-湛师综实-01-05-湛师综实-150,但贵处对于我项目部所送审的工程签证单因各种原因一直未能进行签证确认。时至今日，综合实验楼工程也已清点移交给贵学院使用，有关工程签证单的签证确认时间拖延已较长。经我公司派员多次催促贵处，发现原先经监理单位签字确认属实后交给贵处保存的工程签证单不齐全，同时贵处对原工程签证单内所涉及的签证金额要求改为以工日计算(以便审核),为此我公司根据贵处的要求将原存底的工程签证单内所涉及的金额统一改为以工日计算。现致函贵处，请贵处通知监理单位对修改后的工程签证单进行补签字确认属实，同时请贵处对重新呈送的工程签证单及早进行审核，批复为要。被告基建处于同年6月19日在函中加上“同意工日或台班转换计算”的意见并盖章。但此后，监理单位未对150份工程签证单中原告重新提交“不齐全”的部分进行补签，被告对原告陆续编制的《工程结算书》亦一直未予审核结算，原告多次催促无果，遂于2019年8月6日向一审法院提起诉讼。
还查明，被告从2005年1月25日至2011年3月30日分51笔共支付给原告工程款64414040.38元。上述150份工程签证单的扫描件电子文档尚保存于被告基建处，其中81份虽有手写审核修正内容，但无监理工程师签名盖章，两份为无效重复件，被告质证时认可上述签证单存在签证的事实，但认为无其及监理工程师签名盖章部分无法确认工程量。另外，签订《建筑工程施工合同》时，原告未交付100万元履约保证金，双方同意将项目投标时原告交付给被告20万元投标保证金转为履约保证金。
案在审理期间，根据原告司法鉴定申请，一审法院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对原告承建的上述工程进行工程造价鉴定，《工程造价鉴定意见书（终稿）》的鉴定意见为：1、某甲学院第一综合实验楼工程造价金额（已扣水电费、已下浮、不含争议部分）为69383054.35元;2、争议部分（已扣水电费、已下浮）3302187.39元,其中：1、二次装修重复（同一部分首次装修做法）为255200.57元；2、人防工程防护设备制作安装配合服务费为8078.74元;3、环境工程外电缆沟（图纸无大样，签证无盖章）为36232.30元;4、签证工程（无监理单位签名）为3002675.79元。
庭审后经双方现场勘察，环境工程外电缆沟已施工完毕。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《建设工程施工合同》及其补充协议系双方之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。在工程施工期间，双方商定变更及增加工程，应按实际工程量进行结算，但被告自2007年11月9日将工程投入使用后，经原告多次催促，一直未与原告办理结算手续，引致纠纷，应承担本案责任。涉案工程的工程造价，经本院委托司法鉴定，对《鉴定意见书》已确认其中的工程造价69383054.35元，应予采信。“争议部分”无监理单位签名的签证工程为3002675.79元，结合2009年4月29日原告发函给被告的内容、被告已收取有审核修正内容的签证单及被告的质证意见分析，形成证据链，证明该81份签证单事项的存在，对具体量价的确认，目前已经鉴定机构审核确定，应予认定。关于“争议部分”的环境工程外电缆沟36232.30元，由于存在原告已施工的事实，鉴定机构根据设计图纸确定工程量并审定的造价合理，亦应认定。关于二次装修重复（同一部分首次装修做法）的255200.57元，在150份签证单中均未有反映该部分是否施工，因证据不足，不予认定。原告提出的人防工程防护设备制作安装配合服务费8078.74元，未能举证，亦不认定。因此，原告施工的工程总造价为72421962.44元（69383054.35元+3002675.79元+36232.30元），被告已付给原告工程款64414040.38元，尚欠8007922.06元（72421962.44元－64414040.38元）。由于被告使用工程已超过工程质量保修期限多年，被告应付清全部工程款给原告。原告请求目前所欠工程款的利息，应从工程交付之日即2007年11月9日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息。关于20万元履约保证金，被告未能证明已退还给原告，原告请求被告返还，应予支持，但利息应依约定按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算，从签订合同之日即2004年12月27日起计至2007年11月9日止，此后按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计。从2019年8月20日开始，尚欠的工程款及履约保证金的利息均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计，计至被告付清款之日止。原告本案提出的第三项关于预付工程款及工程进度款利息的请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14〕号第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、限某甲学院于判决生效之日起十日内支付工程款8007922.06元给广东某乙建设集团有限公司，并计付工程款利息给广东某乙建设集团有限公司（从2007年11月9日起至2019年8月19日止，以尚欠工程款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至付清工程款之日止）；二、限某甲学院于判决生效之日起十日内退还履约保证金20万元给广东某乙建设集团有限公司，并计付履约保证金的利息给广东某乙建设集团有限公司（从2004年12月27日起至2007年11月9日止以履约保证金为基数按中国人民银行同期活期存款利率计算，2007年11月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，计至退还清履约保证金之日止）；三、驳回广东某乙建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172121.94元，广东某乙建设集团有限公司负担11万元，某甲学院负担62121.94元，鉴定费555200元（其中包含鉴定人员出庭费4000元），由广东某乙建设集团有限公司负担20万，某甲学院负担352000元。
二审期间，某甲学院向本院提交了以下证据：（2010）湛中法刑二初字第11号刑事判决书、（2010）粤高法刑二终字第271号刑事裁定书、批复，拟证明涉案工程为林某3挂靠广东某乙建设集团有限公司承建，双方签订的施工合同及补充协议应依法确认无效，一审鉴定结论不具有真实性、合法性，应重新鉴定，双方未能及时结算是由于林某3与原院长郭某2等人勾结导致，与某甲学院无关，某甲学院不应承担工程款利息。广东某乙建设集团有限公司认为该证据不属于新证据。本院经审查认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。
广东某乙建设集团有限公司向本院提交了一份签证单，拟证明150份签证单全部经监理单位盖章确认，有81份被某甲学院丢失，因某甲学院拖欠监理费，监理单位不对广东某乙建设集团有限公司重新补打的81份签证单盖章确认。某甲学院认为该证据不是新证据，对该证据不认可。本院经审查认为，该证据未能证明其拟证明的事实，本院不予采纳。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，经时任某1学院（即某甲学院）院长郭某2帮助，涉案工程被林某3挂靠的廉江市某乙工程有限公司（即广东某乙建设集团有限公司）中标。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对某甲学院上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否有效；2、一审判决对于涉案鉴定意见书中争议金额36232.3元与3002675.79元的认定是否正确；3、一审判决对于欠付工程款利息起算时间的认定是否正确；4、一审判决认定某甲学院应返还履约保证金及支付自2004年12月27日起算的利息是否正确。
关于双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否有效的问题。本案中，经时任某1学院（即某甲学院）院长郭某2帮助，涉案工程被林某3挂靠的廉江市某乙工程有限公司（即广东某乙建设集团有限公司）中标，某1学院与廉江市某乙工程有限公司签订《建设工程施工合同》及补充协议。因此，某1学院与廉江市某乙工程有限公司是发包与承包关系，廉江市某乙工程有限公司与林某3是被挂靠与挂靠关系。由于时任某1学院院长郭某2对于挂靠一事是知情的，可以认定某1学院在签订《建设工程施工合同》及补充协议时应当知道挂靠一事。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，涉案《建设工程施工合同》及补充协议无效。一审判决认定涉案《建设工程施工合同》及补充协议合法有效不当，本院予以纠正。虽然涉案《建设工程施工合同》及补充协议无效，广东某乙建设集团有限公司作为合同相对方，有权向某甲学院主张参照合同约定支付工程价款。
关于一审判决对于涉案鉴定意见书中争议金额36232.3元与3002675.79元的认定是否正确的问题。对于环境工程外电缆沟的36232.3元，由于经广东某乙建设集团有限公司与某甲学院现场勘察，环境工程外电缆沟已施工完毕。某甲学院未能提供证据证明广东某乙建设集团有限公司存在不按合同约定对环境工程外电缆沟进行施工的情形。一审判决认定该36232.3元属于涉案工程造价，并无不当。对于签证工程3002675.79元，虽然该部分工程缺乏监理单位签证，但是某甲学院认可上述签证单存在签证，且某甲学院在收到广东某乙建设集团有限公司的修正后和重新提交的签证单之后，仅在广东某乙建设集团有限公司所发的函中回复“同意工日或台班转换计算”，其未在合理期限内对3002675.79元所涉签证单提出异议，可视为其对该签证单所载明的工程量认可。一审判决认定该3002675.79元属于涉案工程造价，并无不当。某甲学院上诉主张争议金额36232.3元与3002675.79元不应纳入工程总造价不能成立，本院不予支持。
关于一审判决对于欠付工程款利息起算时间的认定是否正确的问题。虽然涉案《建设工程施工合同》约定“工程竣工验收合格并交付使用后，承包方应在两个月内完成工程结算书，并提供一份完整的工程结算资料交监理工程师审核，发包方在收到监理工程师送交的结算资料后，将按发包方的有关工程结算审核程序对工程结算进行审核，再报湛江市工程预结算审核中心进行终审，终审完成后通知承包方进行财务结算，承包方在向发包方提交一式叁份完整的、符合要求的工程技术档案资料后，持工程结算资料向发包方申请结算余款，发包方在收到申请及有关资料后，经审核无误后在扣出工程保修金后付清结算余额；”，但该合同未约定监理单位、发包方的具体审核期限，属于对付款时间约定不明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。涉案工程绝大部分已于2007年11月9日交付使用，虽然还有局部工程未完成，但某甲学院一直未再通知广东某乙建设集团有限公司对局部工程进行施工，一审判决认定2007年11月9日为涉案工程实际交付之日，并无不当。因付款时间约定不明，一审判决认定欠付工程款利息应从涉案工程实际交付之日即2007年11月9日起算，符合法律规定，本院予以支持。某甲学院上诉主张无需支付欠付工程款的利息不能成立，本院不予支持。
关于一审判决认定某甲学院应返还履约保证金及支付自2004年12月27日起算的利息是否正确的问题。如前所述，涉案《建设工程施工合同》无效，则某甲学院收取的20万元履约保证金应当返还给广东某乙建设集团有限公司。某甲学院一直未向广东某乙建设集团有限公司返还该20万元，给广东某乙建设集团有限公司造成了资金占用损失。双方同意将项目投标时广东某乙建设集团有限公司交付给某甲学院的20万元投标保证金转为履约保证金，由于涉案《建设工程施工合同》自始无效，某甲学院应当自合同订立之日即2004年12月27日起向广东某乙建设集团有限公司支付利息。一审判决认定某甲学院应返还履约保证金及支付自2004年12月27日起算的利息，处理正确，本院予以支持。某甲学院上诉主张其不应返还履约保证金及一审不应以合同订立之日作为计付履约保证金利息的起算点，不能成立，本院不予支持。
综上所述，某甲学院的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决虽认定事实部分不清，但总体裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67855.45元，由某甲学院负担（某甲学院已缴交二审案件受理费67855.45元）。
本判决为终审判决。
审判长 梁某
审判员 赖某
审判员 钟某
二〇二三年一月三十日
法官助理 姚某
书记员 陈某
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
