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【广州建设工程合同律师】韶关市某甲建筑工程有限公司、惠州市某乙建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

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点击次数:130 更新时间:2023年03月26日20:32:21 打印此页 关闭

广州建设工程合同律师

韶关市某甲建筑工程有限公司、惠州市某乙建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

 

审理法院: 广东省韶关市中级人民法院

案  号: (2022)粤02民终

案  由: 建设工程合同纠纷

裁判日期: 2023年01月31日

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广东省韶关市中级人民法院

民事判决书

(2022)02民终

 

上诉人(原审原告、反诉被告):韶关市某甲建筑工程有限公司。住所地:广东省韶关市武10区工业中路19号住建大楼8楼(自编,限作办公室使用)。

法定代表人:薛令辉,该公司总经理。

委托诉讼代理人:李永昌,男,该公司经理。

委托诉讼代理人:卓友陆,广东金韶律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告):惠州市某乙建筑劳务有限公司。住所地:广东省惠州市惠城区下马庄路一号美科大厦二层01号203室。

法定代表人:张9,该公司总经理。

委托诉讼代理人:邹武峰,广东天行健律师所事务所律师。

委托诉讼代理人:李茂春,广东天行健(曲10)律师所事务所律师。

上诉人韶关市某甲建筑工程有限公司(以下简称某甲建公司)因与上诉人惠州市某乙建筑劳务有限公司(以下简称某乙公司)建设工程合同纠纷一案,不服韶关市武10区人民法院(2020)粤0203民初号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人某甲建公司的委托诉讼代理人李,上诉人某乙公司的委托诉讼代理人邹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某甲建公司上诉请求:1.撤销一审判决;2.判令某乙公司返还多支付的工程款5452579.88元,并以本金5452579.88元按照年息6%从2019年2月2日起计算利息起至2020年8月19日,以同期贷款市场报价利率(LPR)从2020年8月20日计算利息至实际还清为止;3.某乙公司开具与工程款同等金额的增值税专用发票给某甲建公司;4.某乙公司返还鉴定费159693元给某甲建公司;5.某乙公司负担本案诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定8#、9#楼二层梁板以上为某乙公司施工完成属于认定事实错误。事实上,某乙公司只施工到二层梁板,三层梁板及以上为某甲建公司施工完成(某乙公司的施工是到8#、9#楼二层梁板为止,详见某乙公司与砼工班郭1、夏军、某乙公司与钢筋班徐4的结算),(2018)粤0203民初1834号民事判决书上也显示某乙公司知道某甲建公司已经另行聘请他人在某乙公司施工基础上继续施工,另行聘请的人员为某乙公司提交的《韶关市某甲建筑工程有限公司工程项目结算审定表》中的蒋5某甲建公司在某乙公司完成8#、9#楼二层梁板之后,另行聘请了砼工班(郭1、唐2、彭3)班组、钢筋班徐4班组、木工班(蒋5、罗6)班组、脚手架班张7班组进行8#、9#楼三层及以上工程施工,并提供了合同、结算凭证及相应的付款凭证。某乙公司并未提交任何能够证明三层梁板及以上由其施工的证据,仅是单方面的阐述。二、一审法院认定满堂脚手架已经全部完成属于事实认定错误。某乙公司在2021年10月14日的《核对情况说明》阐述其要求计算的满堂脚手架是用来支撑木板、绑扎钢筋和浇混凝土使用的,但是按照案涉合同约定的模板工程承包范围中已包含全部现浇砼及现场预制构件砼的模板及支撑系统的制作安装、加固、拆除、处理。某乙公司提出用于支模、扎钢筋、倒混凝土的架子按满堂脚手架进行计算是在混淆概念,属于重复计算。某甲建公司已提交相关证据证明满堂脚手架是用于天棚抹灰扫白使用的,公证视频也显示某乙公司未按设计图纸要求做天棚抹灰,且某乙公司并未提交任何证据证明其全部完成满堂脚手架,一审法院仅凭《审定表、结算表》中第1页序号5:1#楼首层89375元、第2页序号32:1#楼附楼36157元,对某乙公司主张所有模板支撑系统均按满堂脚手架进行计算的意见予以采纳属于事实认定错误。三、一审法院认定税金没有包含在工程约定的单价内属于事实认定错误。某甲建公司与某乙公司的另外一个工程项目(华南农产品)合同约定与本案合同内容一致,同一鉴定机构,该项目的鉴定结果就没有另外计算税金,本案却单独计算税金,明显重复计算。四、一审法院认定还要退回履约保证金447481元是重复计算。一审法院认定某甲建公司支付了工程款19103044元,该支付的金额已经包含退回履约保证金447481元,如果含履约保证金447481元,某甲建公司实际支付了19550525元。五、《审定表、结算表》为某甲建公司单方制作,不能单独抽取部分有利于某乙公司的数据来使用。《审定表、结算书》为某甲建公司与某乙公司的结算意向,某乙公司质证时明确不予认可,某甲建公司也明确证明目的是工程总价款及工程项目,对工程量在选定了鉴定机构的情况下,肯定是以鉴定机构的实际测量为准,某甲建公司并没有自认的情形,如果该《审定表、结算书》的工程量,在没有自认的情况下也能引用,就无须申请鉴定。六、2021年12月27日的核对情况现场会,一审法院通知时明确告知是鉴定公司针对某乙公司提出异议的部分进行核对,某甲建公司去不去都行,并没有告知相应的法律后果,某甲建公司至今没有收到该书面通知。七、鉴定费用应当全部由某乙公司负担。如果法院最后确定的工程总价款在16599259元以下,某乙公司应当承担全部鉴定费用,如果超过,才应当按照责任比例分担。综上所述,希望法院依法支持某甲建公司的上诉请求。二审调查询问时,某甲建公司补充事实与理由如下:一、一审判决没有查明双方对8#、9#楼的施工内容都已分别进行各自的结算,确定了该8#、9#楼二层以下的施工内容由某乙公司承建。三层以上的内容由某甲建公司承建。二、满堂脚手架与模板工程中支撑系统的关系,法院没有查明。三、满堂脚手架本身也是模板工程中的支撑系统,按照住建部门的规划要求,建设工程楼层高度超过5米的属于危险性较高的分项工程,应该采取满堂支撑系统的施工措施。案涉工程中存在有楼层超过5米的建筑,因此施工合同在第二条第二项约定按一般要求搭设支撑系统的模板工程综合单价的基础上又在合同的第二条第五项脚手架工程中增加了超过5米的建筑需搭建脚手架工程的费用差价。需要按照每立方11元进行补差。四、施工合同约定的综合单价包含了6%的税费,施工合同第二条第七项下面的那段内容约定总价包含6%的增值税专用发票,以上承包单价还包含了施工人员以及工人住宿等费用的表述。因此,可以推定案涉合同约定单价为含税单价。总价是各分项工程量和单价的乘积汇总而成。施工合同明确约定总价为含税总价,单价也自然包含相应税率。施工合同的承包人是某乙公司,某乙公司是有案涉工程资质的施工企业,其依法也有开具税票的义务。因此,合同约定的综合单价是含税价。另外,如果法院最终认定8#、9#楼三层以上施工内容为某乙公司组织施工并按照一审判决结果予以维持,判决相关工程费用由某乙公司收取,则某甲建公司为此支付给施工班组的519200元款项就应该作为某甲建公司已付款项予以扣减。

某乙公司辩称,某甲建公司的上诉缺乏事实和法律依据,依法应当全部予以驳回。一、关于某乙公司的实际施工范围问题。某乙公司在一审的时候已经提交了6组证据综合佐证,实际施工范围为一审法院所认定的范围。某甲建公司二审提交的证据比如说证据第16页、第17页都有体现某乙公司实际施工的内容。二、关于满堂脚手架的问题。模板工程与满堂脚手架在合同当中是有两个明显不同的约定,模板工程约定部分是材料费用,满堂脚手架约定是人工费用。一审判决已经查明某甲建公司在之前向某乙公司支付工程款的时候,也已经单列了满堂脚手架工程的费用,所以某甲建公司主张重复计算,不符合合同约定,也不符合双方的结算行为。三、关于6%税金的问题。一审庭审时,双方对这个问题作出了详细的说明,综合单价是含税的,是工程全部完工的计价方式,现在案涉工程没有完工。某乙公司认定单价不包含税金是有依据的。鉴定公司的意见也是不包含税金。四、关于履约保证金的问题。某乙公司不予认可。一审法院在一审庭审时也对这个问题进行了询问。五、某甲建公司在一审诉讼过程中作为证据提交的《审定表、结算表》,应由法院依法认定。某甲建公司上诉认为只能进行整体认定,没有任何根据。某乙公司认为结算表工程项目都已经施工,只是对有关工程量以及计价方式提出了不同的意见。某甲建公司作为专业建筑公司,案涉合同约定按照工程进度支付已完工部分70%的工程款,其没有理由多向某乙公司支付工程款。六、关于鉴定费用的问题。鉴定费应该由某甲建公司负担。某甲建公司并没有及时向某乙公司支付工程款,有关8#、9#楼某乙公司实际施工的工程量,某甲建公司没有做证据保全,导致双方对实际施工的范围存在重大争议,进而没有办法结算,该责任在于某甲建公司。

某乙公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第二项,依法改判某甲建公司向某乙公司支付工程款7505420.77元;2.某甲建公司负担本案所有诉讼费用。事实与理由:一、一审判决有关1#、2#、11#楼正负零以上瓦工工程的实体处理存在错误。(一)案涉《施工承包合同》第二条承包单价第4点瓦工工程约定:“正负零以上按建筑面积152元/㎡计算(含空调墙内PVC管预埋)”。本案某乙公司未将瓦工工程全部完工,无法按建筑面积152元/㎡计算工程造价是合理的。但合同也未约定,在瓦工工程只是部分完工的情况下该如何计算工程造价。(二)案涉《工程造价鉴定意见书》第三点鉴定注意事项中的第(四)点记载:“当事人双方均同意,如出现增减部分的内容,当事人双方签订的承包合同没有适用或类似的单价、计价原则采用施工同期最新的相关规范”(详见第10页第三段)。在本案工程不存在图纸变更的情况下,广东至衡工程管理有限公司(以下简称至衡公司)参照“施工承包合同中砌砖变更增减的单价计算”(详见第14页最后一行),即按0.4元/块来计价,存在不当。第一,没有合同依据,第二,违背了自己确定的鉴定原则,第三,案涉《施工承包合同》第二条承包单价第4点瓦工工程还明确约定:“正负零以下按砌砖0.4元/块来计算”。正负零以上部分的砌砖,单单运输成本就高得多,至衡公司参照0.4元/块来计算显然不合理,对某乙公司明显不公平,第四,在某甲建公司一审提交证据四《审定表、结算表》第20页序号24-29显示1#楼砌砖的审核金额为:179157.6+147895.2+82264.2×4=656109.6元、第24页序号36显示2#楼砌砖的审核金额为:740812元,且在备注栏中均注明:“砌块数量为实际砌筑工程量,后附现场实测工程量表”。然后至衡公司出具的案涉《工程造价鉴定意见书》第35页序号6记载1#楼首层—天面的砌砖造价为445704.70元、第38页序号7记载2#楼首层—天面的砌砖造价为565205.94元,对比某乙公司的计算结果,显然总共少计算了386010.96元。最后,案涉正负零以上瓦工工程的造价正确计价方式是按照《施工承包合同》约定的按建筑面积152元/㎡减去按规范扣减未做部分来确定单价,某乙公司按照建筑实务中砌砖占瓦工工程造价70%来主张权益具有参考意义,即1#、2#、11#正负零以上瓦工工程造价为6425230.53元。二、一审判决有关1#、2#、11#的综合外墙脚手架的百分比实体处理存在错误。在某甲建公司一审提交证据四《审定表、结算表》第19页序号17记载1#主楼首层至天面层的外架“已安装未拆除按70%计算”、第22页序号13记载2#主楼首层至天面层+1.5m的外架“已安装未拆除按70%计算”、第26页序号29记载11#楼地下室底板至加腋板外架全部完工并拆除(否则无法进行地面及以上施工)。但至衡公司出具的案涉《工程造价鉴定意见书》第13页所计算的百分比11#楼为54.95%、1#楼为57.51%、2#楼为54.61%,11#楼少计算了百分比45.05%,少计算单价173871.15元、1#楼少计算百分比12.49%,少计算单价9959.45×48×70%-274845.81=59791.71,2#楼少计算百分比15.39%,少计算单价16081.85×48×70%-421550.32+550×27×70%-8109.59=121085.25元,总共少计算:354748.11元。综上,至衡公司出具的案涉《工程造价鉴定意见书》存在瓦工工程计价方式错误和外墙百分比确认错误等明显瑕疵,一审法院错误予以支持,恳请二审法院在要求至衡公司补充鉴定后予以改判,依据前述上诉理由,一审判决少判5769068元给某乙公司。

某甲建公司辩称,一、一审判决认定某乙公司提出的瓦工工程造价异议依据不足,合法合理。案涉承包合同内容是双方共同协商确定的,约定的承包范围也是对某乙公司所需要施工内容的具体约定。承包合同第二条第5项以下一自然段清晰载明:“以上项目(包含本条第4项瓦工工程)均按实际发生工程量进行结算”。可见,依约定某乙公司没有实际施工的内容就不应当进行工程造价计算。承包合同第一条第4项“瓦工工程”载明:“承包范围:按设计图纸、变更图纸、变更通知单、设计说明等建筑物以内(从基础垫层开始,散水、剪力墙、水沟、化粪池)所有瓦工工程,包括但不限于以下部分:1)砌砖(含门窗过梁-预制板制安);2)抹灰及扫白(含修补管线洞口及门窗洞口);3)外墙打底贴外墙砖;4)压顶抹水泥砂;5)清洗楼地面;6)装饰构;7)屋面水泥沙;9)室外四周台阶,散水、水沟、化粪池。”可见,瓦工的承包范围包括了9个分项工程。某乙公司在案涉工程中仅施工了砌砖这一分项工程,显然,至衡公司在计算瓦工工程时,按某乙公司实际砌砖的工程量计算造价是符合合同约定的。承包合同第二条第4项虽然没有对瓦工工程在正负零以上建筑的砌砖分项工程明确约定单价,但承包合同第二条第8项约定了因图纸变更增减的单价:砌砖0.4元/块。相同的施工工艺相同的工作内容应该采用相同的单价,该单价为完成砌砖工作的单价,当然包含了运输费用。某乙公司提到的“正负零以上部分的砌砖,单单运输成本就高很多”不属实。因此,至衡公司在《工程造价鉴定意见书》中以0.4元/块确定砌砖分项工程的单价,正确合理。某甲建公司在一审诉讼过程中提交的证据四《结算审定表》中1#、2#楼砌体的工程量分别为9822块、11090块,工程量乘以单价后所得乘积与该表审核金额栏记载的数额并不一致,可见,审定表所列砌体分项工程金额是错误的,为某甲建公司计算录入错误数据所致。至衡公司依据双方确认的施工图纸及公证照片结合现场的实际施工情况,计算的砌砖分项工程造价是正确的。某乙公司上诉主张砌砖占瓦工工程的比例为70%,毫无依据。砌砖在瓦工工程中排在第一,是因为在瓦工工程施工顺序中,砌砖是第一项工序,而不是因为它的工作量是最大的。某乙公司仅仅完成了瓦工工程中的砌砖分项工程,后继的8个分项工程某乙公司并没有施工,而后继分项工程的施工成本所占比例大于砌块工序。二、一审判决认定某乙公司有关外墙综合脚手架造价百分比的异议依据不足,合法合理。在案证据清晰证明,案涉外墙综合脚手架工程并没有全部实施完成,至衡公司作出的《工程造价鉴定意见书》将各栋楼实际完成工程量的总价(不含争议事项),与对应楼栋的总造价(不含争议事项)的百分比,按该百分比乘以外墙综合脚手架的单价进行计算,该计算方法是合理且正确的。综上所述,某乙公司的上诉请求缺乏事实和法律依据,请法院予以查明并依法驳回。

某甲建公司向一审法院起诉请求:1.某乙公司返还多支付的工程款3071266元,并以本金3071266元按照年息6%从起诉之日起计算利息至实际还清为止;2.某乙公司开具与工程款同等金额的增值税专用发票给某甲建公司;3.由某乙公司负担本案诉讼费用。诉讼期间,某甲建公司变更其诉讼请求为:1.某乙公司返还多支付的工程款5452579.88元,并以本金5452579.88元按照年息6%从2019年2月2日起计算利息至2020年8月19日,以同期贷款市场报价利率(LPR)从2020年8月20日计算利息至实际还清为止;2.某乙公司开具与工程款同等金额的增值税专用发票给某甲建公司;3.某乙公司返还鉴定费159693元给某甲建公司;4.由某乙公司负担本案诉讼费用。

某乙公司向一审法院提出反诉请求:1.某甲建公司向某乙公司支付工程款9008967.58元;2.某甲建公司负担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实:2017年3月15日,某甲建公司(甲方)与某乙公司(乙方)签订《韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼(1-13轴)的钢筋、模板、混凝土、瓦工、排栅、施工机械分项工程施工承包合同》(以下简称《施工承包合同》),双方约定:甲方将韶关1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼(1-13轴)的钢筋、模板、混凝土、瓦工、排栅、施工机械分项工程发包给乙方。承包方式及范围:1.钢筋工程:……4.瓦工工程承包范围:按设计图纸、变更图纸、变更通知单、设计说明等建筑物以内(从基础垫层开始,散水、剪力墙、水沟、化粪池)所有瓦工工程,包括但不限于以下部分:1.砌砖(含门窗过梁和预制板制安);2.抹灰及扫白(含修补管线洞口及门窗洞口);3.外墙打底贴外墙砖;4.压顶抹水泥沙;5.清洗楼地面;6.装饰构架;7.屋面水泥沙;8.室外四周台阶、散水、水沟、化粪池。……以上承包范围内的所有费用由乙方承担,其中后浇带的止水钢板及剪力墙的止水螺杆的材料甲供。承包单价:1.钢筋工程:±0.00以上按建筑面积32元/㎡计算,±0.00以下按600元/吨计算(以上单价含钢筋加工机械、电焊机、接线电缆、垫块、碰焊、焊渣、焊条及扎线等零星材料和工具);2.模板工程:±0.00以上按建筑面积108元/㎡计算,±0.00以下按展开面积38元/㎡计算。(以上单价含所有的周转材、顶架、模板加工机械、接线电缆及铁钉、铁线等模板工程所需要的所有材料、机械、工具);……4.瓦工工程:±0.00以上按建筑面积152元/㎡计算(含空调墙内PVC管预埋)。±0.00以下按砌砖0.4元/块计算,抹灰按15元/㎡计算,水泥沙地面按8元/㎡计算。(以上单价含砂浆机、接线电缆及斗车等零星材料和工具),……5.脚手架工程:满堂脚手架按实际搭设体积11元/m3计算,高层建筑外墙综合脚手架(含质监站认可的合格安全网,工字钢卸荷)按实际搭设面积48元/㎡,低层建筑外墙综合脚手架(含质监站认可的合格安全网,钢丝绳卸荷)按实际搭设面积27元/㎡计算,电梯井内的安全防护按同类建筑物外墙综合脚手架单价计算(高度按实际高度计算,长度按周长一半计算,含井道内的安全挡板),安全挡板及挡板护栏按实际搭设面积28元/㎡,工字钢卸料平台按300元/个.次计算,施工梯按300元/层计算,三宝四口及临边维护按建筑面积0.5元/㎡计算。以上项目均按实际发生工程量进行结算,﹢0以上无法计算建筑面积的部分均包含在﹢0以上的综合单价内,不再另行计价。6.管理人员及特种作业人员费:按施工建筑面积12元/㎡计算(含杂工),±0以下部分不再另行计算。7.机械费:按施工建筑面积25元/㎡计算……总价包含6%的增值税专用发票,以上承包单价还包括施工人员及工人住宿租房费用,夜班加班费及不可预见的零星工程和施工场地内材料的运输费及劳动保护用品、工伤病假工资、医疗费及保险费等……8.因图纸变更增减的单价约定如下:砌砖0.4元/块(每平方240墙按140块标准砖计算,180墙体按105块砖计算,120墙按70块计算)……以上计价均按变更的实际施工工程量计算。若图纸没有发生变更,以上费用均含在第二点“承包单价”中1-7条的范围内,不再另行计算……11.合同总价约4300万元。……从具备基础垫层工作面开始计算工期,±0.00以上每月每栋不少于4层。每延期一天,乙方支付2万元/天的工期违约金。乙方必须组织足够的技术工人进行作业,若乙方施工人员调配不足而影响施工进度,甲方有权终止合同,且可另行安排施工队伍进场接替乙方工作面,所造成的一切后果及经济损失由乙方负责。基础完成以后15天内支付已完工工程量70%的工程款,正负零以上每10层(主体不足10层的则封顶)支付已完工程量70%的工程款,工程整体竣工验收合格后一个月内支付至所有已完工程量的80%,甲方与建设方结算审核后一个月支付至总造价的95%,余下5%的质保金待竣工验收合格并结算审计后一年内付清。乙方须缴纳合同履约保证金800000元,在合同签订前三天内缴纳800000元,未足额缴纳合同履约保证金的,甲方有权单方面解除合同,由此造成的所有损失由乙方承担。此外,合同还对承包方式及范围、施工安全质量、安全文明施工、保修期等亦作了约定。合同签订后,某乙公司开始对案涉工程进行施工。

2018年8月20日,某甲建公司以某乙公司存在拖延施工,拖欠工人工资、机械租赁费用等情况致使工地全面停工为由,向一审法院提起诉讼,诉请解除其与某乙公司签订的《施工承包合同》以及要求某乙公司向其支付违约金。2018年11月13日,一审法院依法作出(2018)粤0203民初1834号民事判决,判决解除某甲建公司与某乙公司签订的《施工承包合同》,驳回某甲建公司的其他诉讼请求。该判决已生效。

某甲建公司及某乙公司均确认某乙公司仅完成《施工承包合同》约定的部分工程,但双方对某乙公司已完工工程造价及某甲建公司已支付给某乙公司的工程款数额无法成一致意见,致产生本案纠纷。

关于某甲建公司已支付给某乙公司的工程款数额,某甲建公司主张其已向某乙公司支付工程款19550525元(其中包含某甲建公司扣除的某乙公司按照《施工承包合同》约定应支付的履约保证金800000元。因某乙公司未实际支付该履约保证金800000元,故某甲建公司在支付工程款时扣除了800000元的履约保证金),对此某甲建公司出具了《支付明细》予以说明。某甲建公司现已向某乙公司退回履约保证金352519元,并于诉讼期间表示同意退回剩余的履约保证金447481元给某乙公司。某乙公司仅认可某甲建公司已支付工程款18311744元(不含某甲建公司尚未退还的履约保证金447481元),对某甲建公司出具的《支付明细》中载明的以下款项持有异议,具体款项如下:

1.某甲建公司于2017年9月14日向案外人张7支付的160000元。某甲建公司提交了有张9签名的《支付证明单》及转账凭证予以证明。《支付证明单》备注栏中载有手写内容“张7建行兴平支行”,某乙公司的法定代表人张9认可《支付证明单》经手人处“张9”的签名是其本人签名,但备注处载明的手写内容并非其出具,某乙公司未授权某甲建公司向张7支付上述款项。

2.某甲建公司于2018年12月7日支付给宋8的工人工资100000元,2019年1月24日支付给郭10**的工人工资38000元,2019年1月24日支付给徐4的工人工资23300元,于2019年1月28日支付给郭10**的工人工资40000元。某甲建公司提交了《2019年春节前创智城项目垫付惠州市某乙建筑劳务有限公司工人工资明细表》(以下简称:《工人工资明细表》)、支付证明单、工人工资确认发放表等予以证明。《工人工资明细表》显示某甲建公司为徐4钢筋班组垫付的系2018年2月13日-2018年7月5日工程量,为郭10**泥水班组垫付的系2018年5月-2018年7月工程量,为郭10**木工班组垫付的系2018年5月-2018年8月工程量,为宋8木工班组垫付的系2018年5月-2018年8月工程量。四张支付证明单上均注明:“韶关市某甲建垫付惠州市某乙建筑劳务有限公司拖欠的工人工资”,经手人处分别有徐4、郭10**、宋8的签名。某乙公司辩称未委托某甲建公司向案外人支付上述款项。某甲建公司陈述上述款项系某乙公司拖欠案涉工程工人工资,其作为工程发包方,在韶关市武10区人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队的协调下,代某乙公司垫付的工人工资。为查清案件事实,一审法院前往韶关市武10区人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队调取相关材料,经查,某甲建公司提交的上述材料均在韶关市武10区人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队处备档。

3.某甲建公司于2019年2月2日支付给奥胶合板公司的模板款430000元。某甲建公司称《施工承包合同》约定模板工程由某乙公司包工包料,该款项系其为某乙公司代付的模板款,并对此提交了《协议》《韶关园项目模板购销合同》《担保函》等予以证明。《协议》的签订方为某甲建公司(甲方)与奥公司(乙方),落款签订时间为2019年1月,载明:“甲方为创智城项目承包方,乙方知悉并向甲方劳务分包方某乙公司提供模板和覆膜柱板。因某乙公司拖欠乙方货款(合计:93万元人民币),现甲乙双方就货款等其他事宜成如下共识:1.乙方向甲方提供某乙公司欠付货款的凭证(包括但不限于合同、送货单、收货单、对账表等),甲方核对无误后,按合同账户付乙方货款43万元……”。《韶关园项目模板购销合同》的合同签订方为某甲建公司(甲方)与奥公司(乙方),落款签订时间为2017年4月5日,合同约定甲方向乙方采购模板、覆膜柱板用于某甲建公司承建的韶关园工程,张9在该合同落款甲方法定代表人(或授权委托人)处签名。《担保函》由张92017年4月5日出具,载明:“担保人:张9,本人作为韶关园工程模板销售合同买方某甲建公司’的担保人,承诺对本合同下的模板货款承担连带担保责任,担保责任期限至付清本合同所有货款之日止。若买方无法按该模板销售合同约定的期限内支付卖方‘奥公司’货款,本人承诺以本人名下的(动产、不动产、银行存款、有价证券等)作为担保向卖方支付逾期的货款,违约金、赔偿金以及上述债权所发生的所有费用……”。某乙公司抗辩合同虽然约定模板工程包工包料,但其已向奥公司支付其所购买的模板货款,无需由某甲建公司代付。至于《韶关园项目模板购销合同》及《担保函》,某乙公司确认购销合同中有部分模板系其用于案涉工程,但主张其已付款。

关于某乙公司已完成案涉工程的工程造价,某甲建公司及某乙公司对1#楼、2#楼、11#楼已完成主体工程,10#楼未进行施工意见一致,对8#楼、9#楼的已完工工程意见不一。某甲建公司于2019年7月9日申请广东省韶关市韶州公证处对1#楼、2#楼、11#楼的施工范围进行公证证据保全,未涉及到8#楼、9#楼。某甲建公司于起诉时主张某乙公司已完工工程造价为16599259元,并对此提交《审定表、结算表》予以证明。《审定表、结算表》有计算“满堂脚手架”。

一审诉讼期间,某甲建公司向一审法院申请对某乙公司已完工工程的工程量以及按照合同约定的工程单价计算诉争工程总造价进行鉴定。经审查,一审法院对某甲建公司的鉴定申请予以准许,并依法委托广东至衡工程管理有限公司(以下简称至衡公司)进行该鉴定。某甲建公司为此向至衡公司支付鉴定费159693元。鉴定过程中,因其他施工队已进入现场进行施工,现场未能区分某乙公司施工范围,某甲建公司、某乙公司确认1#楼、2#楼、11#楼按照公证视频结合图纸进行计算;至于8#楼、9#楼的施工范围,某甲建公司主张为8#楼、9#楼基础至首层的主体部分,某乙公司认为系8#楼7层及以下、9#楼6层以下的主体部分。2021年5月10日,至衡公司出具《工程造价鉴定意见书(征求意见稿)》,后又于2021年9月3日、2021年11月19日分别出具《工程造价鉴定意见书第二次征求意见稿》《工程造价鉴定意见书第三次征求意见稿》。2021年12月21日,至衡公司出具《邀请当事人双方参加工程量核对工作的函》,通知当事人于2021年12月27日前往至衡公司对工程量进行核对,一审法院将该函件分别送给双方当事人,并告知双方如未按指定时间及地点参加核对工作,视为放弃参加此次核对工作,由此产生的法律后果其自行承担,鉴定机构将按照现有资料出具鉴定报告。核对当日,某甲建公司未到场参加核对工作。2022年1月13日,至衡公司出具《工程造价鉴定意见书》。《工程造价鉴定意见书》载明“因案涉项目未全部实施完成,施工承包合同中管理人员及特种作业人员费约定的相关工作内容,也未全部实施完。直接按合同约定单价12元/㎡计算,不符合案涉工程的实际情况。我司建议用各栋楼实际完成工程量的总价(不含争议事项),与对应各栋楼的总造价(不含争议事项)的百分比,该百分比表示各栋楼实际完成所占的比例,按该百分比乘以管理人员及特种作业人员费的单价,所得的乘积表示管理人员及特种作业人员费实际已实施工作内容的单价。”“因案涉项目未全部实施完成,施工承包合同中机械费约定的相关工作内容,也未全部实施完。直接按合同约定单价25元/㎡计算,不符合案涉工程的实际情况。”“各栋楼的管理人员及特种人员费、机械费、外墙综合脚手架、三宝四口及临边维护百分比分别为11#楼为54.95%、1#楼为57.51%、2#楼为54.61%。”“关于瓦工工程,根据施工承包合同……,根据公证资料及当事人关于完成施工范围说明,涉及施工承包合同约定瓦工工程的内容只有砌砖。根据某乙公司的主张要求按合同综合单价152元/㎡计算,并根据公证视频及相应资料扣除对应合同承包范围中未完成的内容。但由于施工承包合同中瓦工工程承包范围不限于已说明的内容,瓦工工程承包范围未明确的内容,未有当事人双方共同确认的相关鉴定资料,所以参照施工承包合同中砌砖变更增减的单价计算”。某甲建公司、某乙公司对《工程造价鉴定意见书》各自提出书面异议。至衡公司分别出具《关于某甲建公司对工程造价鉴定意见书质证意见的复函》《关于某乙公司对工程造价鉴定意见书质证意见的复函》对某甲建公司、某乙公司的异议进行答复。至衡公司另出具《关于(2020)粤0203民初号案件鉴定报告中鉴定结果调整的函》对鉴定报告的鉴定结果作出调整,最终的鉴定结论为:“根据当事人双方对工程造价鉴定意见书的质证意见,我司都作出了相应的复函,回复中调整11#楼部分,并附上了11#楼调整后的相关表格。由于11#楼有调整,对应鉴定报告的鉴定结果需要作出相应的调整,调整后的结果如下:(一)根据现有的鉴定材料中开工、停工时间,8#楼、9#楼的实施范围,施工梯、里脚手架根据某甲建公司的主张计算,我司鉴定出1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、11#楼已实施完成工程量的造价为15905390.82元(其中开工、停工时间,8#楼、9#楼的实施范围,施工梯、里脚手架根据某甲建公司的主张计算争议事项的造价为1494069.63元。1#楼、2#楼、11#楼、各栋楼±0以下砌砖合计的造价为14411321.19元;争议金额及无争议金额合计造价为15905390.82元)。明细如下:11#楼:2641631.06元,1#楼:3942380.23元,2#楼:7728694.71元,各栋楼±0以下砌砖:98615.19元。争议事项:按施工同期相关的规范计算,11号楼里脚手架:227830.04元、1号楼里脚手架:185263.22元、2号楼里脚手架:458898.44元,8#楼:240181.51元,9#楼:381896.42元。(二)根据现有的鉴定材料中开工、停工时间,8#楼、9#楼的实施范围,施工梯、满堂脚手架,工程结算表(班组时工及零星工程)根据某乙公司的主张计算,我司鉴定出1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、11#楼已实施完成工程量的造价为20401137.77元(其中开工、停工时间,8#楼、9#楼的实施范围,施工梯、满堂脚手架,工程结算表(班组时工及零星工程)根据某乙公司的主张计算争议事项的造价为5989816.58元。1#楼、2#楼、11#楼、各栋楼±0以下砌砖合计的造价为14411321.19元;争议金额及无争议金额合计造价为20401137.77元)。明细如下:11#楼:2641631.06元,1#楼:3942380.23元,2#楼:7728694.71元,各栋楼±0以下砌砖:98615.19元。争议事项:合同约定工程款项表,11#楼满堂脚手架:1057165.56元、1#楼满堂脚手架及施工梯:1069906.73元(施工梯2700元+满堂脚手架1006645.97元+税金60560.76元)、2#楼满堂脚手架及施工梯:1837994.42元(施工梯6000元+满堂脚手架1727957元+税金104037.42元),8#楼:826974.91元,9#楼:1089528.06元,工程结算表(班组时工及零星工程):108246.9元”。鉴定报告附件显示1#楼施工梯2700元,2#楼施工梯6000元。双方在至衡公司作出回复后仍持异议,又向一审法院申请鉴定人员出庭,后鉴定人员出庭接受了双方的质询。现双方除了对鉴定争议事项仍坚持各自的主张外,某甲建公司主要提出以下异议:1.鉴定的工程造价中不应重复计算税金;2.因某乙公司在质证环节不认可某甲建公司提交的《审定表、结算表》中的有关工程量以及造价,故至衡公司按照某乙公司诉求依据某甲建公司提交的《审定表、结算表》中的工程结算表计算的“工程结算表(班组时工及零星工程)”108246.9元应予以扣减,以及在某甲建公司在鉴定征求意见稿对部分工程量均无异议且施工图纸完整没有变更的情况下,至衡公司采用《审定表、结算表》对该部分工程量进行调整,存在错误,应以鉴定征求意见稿中的相关结论为准;3.在施工图纸完整且没有变化的情况下,至衡公司仅凭2021年12月27日核对情况说明中某乙公司所述理由调整部分工程量存在错误,该部分工程量应以第三次征求意见稿结论为准;某乙公司主要提出以下异议:1.1#楼、2#楼、11#楼建筑外墙综合脚手架、三宝四口、机械费少计算了部分工程量,以上材料和搭设及机械安装都是由某乙公司完成,且一直由某甲建公司使用到工程完工,故只能扣除10%的拆除费用;2.1#楼、2#楼、11#楼瓦工工程应按合同约定152元/㎡计算,鉴定意见参照变更图纸和增减工程来计算,缺乏依据;3.根据某甲建公司提交的《审定表、结算表》,鉴定意见遗漏了1#楼、2#楼、11#楼部分工程量。

关于停工时间,某甲建公司于一审庭审后明确案涉工程有两次停工,第一次停工时间是2017年12月,第二次停工时间是2018年7月5日;某乙公司称最后停工时间为2018年7月5日。

关于8#楼、9#楼某乙公司的施工范围,某甲建公司主张某乙公司仅施工至8#楼、9#楼的二层梁板(图纸:首层板),之后系其自行聘请了某乙公司之前的班组对8#楼、9#楼继续施工;某乙公司对此不予认可,主张其8#楼施工至7层及以下,9#楼施工至6层以下。某甲建公司提交的证据:蒋52017年12月21日签名确认的工程项目结算审定表中载明:“分项工程名称:创智城8#(3-5层、6-8层)、9#(3-5层、6层)楼木工工程,说明:经审核,8#楼完成3-8层,模板展开面积共计7859.63平方,9#楼完成3-6层,模板展开面积共计8487.92平方”,某甲建公司称该证据显示蒋5班组在2017年12月21日前做到了8#楼的3-8层,9#楼的3-6层,蒋5班组虽系某乙公司的原班组,但在该班组与某乙公司就施工至8#楼、9#楼2楼梁板的工程结算完毕后,某甲建公司已直接聘请蒋5班组承建8#楼、9#楼2楼梁板以上的工程;某乙公司则表示蒋5班组系某乙公司其中一个班组,该结算审定表可以证明某甲建公司确认某乙公司的蒋5班组在2017年12月21日前完成了8#楼3-8层和9#楼3-6层木工工程的事实。

一审法院认为,本案系建设工程合同纠纷,且属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,本案应适用当时的法律、司法解释的规定,法律、司法解释另有规定的除外。

某甲建公司与某乙公司于2017年3月15日签订的《施工承包合同》系双方的真实意思表示,未违反法律规定,合法有效。上述合同已经(2018)粤0203民初1834号生效民事判决书解除,根据双方的诉辩称意见,本案争议的焦点为:一、某乙公司已完工工程造价;二、某甲建公司已支付工程款金额;三、某甲建公司主张某乙公司开具增值税专用发票能否得到支持;四、本案鉴定费的承担。

一、关于某乙公司已完工工程的工程造价问题。在审理过程中,根据某甲建公司的申请,一审法院依法委托至衡公司对案涉工程造价进行鉴定。至衡公司已出具鉴定意见。至衡公司作为鉴定机构具有相应的资质,鉴定人员亦具有鉴定资格,鉴定程序合法,双方对鉴定意见的异议,至衡公司已作出书面回复,并出庭接受双方当事人质询,故鉴定意见可作为本案结算工程款依据。至衡公司出具的鉴定意见载明“1#楼、2#楼、11#楼、各栋楼±0以下砌砖合计的造价为14411321.19元”,该部分为某甲建公司、某乙公司无争议部分,一审法院予以确认。对于鉴定的争议事项及双方就鉴定意见提出的异议,一审法院作如下认定:

(一)关于本案鉴定争议事项的认定。至衡公司对双方当事人意见不一致的主张列为了争议事项,主要为:1.8#楼及9#楼的施工范围;2.应否计算满堂脚手架;3.应否计算1#楼、2#楼施工梯;4.应否采纳鉴定机构根据某乙公司主张计算的工程结算表(班组时工及零星工程)的工程造价。

首先,关于8#楼、9#楼的施工范围的问题。某甲建公司主张某乙公司仅完成基础至首层主体部分,某乙公司主张8#楼已完成7层及以下,9#楼已完成6层以下的主体部分。某甲建公司表示某乙公司第一次停工时间为2017年12月。某甲建公司提交的蒋5工程项目结算审定表显示,截至2017年12月21日,8#楼的3-8层,9#楼的3-6层已进行施工。综上,某甲建公司陈述某乙公司停工后其自行联系某乙公司的原班组人员施工完成8#楼7层及以下、9#楼6层以下的主体部分前后矛盾,一审法院不予采信。8#楼、9#楼已完工工程金额应以某乙公司主张工程范围为准。关于该争议项,该院认定8#楼工程造价为826974.91元,9#楼工程造价为1089528.06元。

其次,关于脚手架的计算问题。某乙公司主张应计算满堂脚手架,某甲建公司则认为案涉合同约定的模板工程中已包含了支撑系统,且公证视频显示某乙公司未按设计图纸要求做天棚抹灰,某乙公司要求计算满堂脚手架缺乏依据。一审法院认为,双方签订的《施工承包合同》中的承包范围及承包单价均对满堂脚手架进行了约定,而某甲建公司为证明某乙公司已完工工程造价提交的《审定表、结算表》中显示有计算满堂脚手架的工程量,故一审法院对于某乙公司主张应计算满堂脚手架的意见予以采纳,该争议项按鉴定机构根据某乙公司主张计算出具的鉴定意见11#楼满堂脚手架:1057165.56元、1#楼满堂脚手架:1067044.73元[满堂脚手架1006645.97元+税金(1006645.97元×6%)]、2#楼满堂脚手架:1831634.42元[满堂脚手架1727957元+税金(1727957元×6%)]予以认定。

再次,关于1#楼、2#楼施工梯应否计算的问题。根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》,施工梯在公证视频中未有体现,现某乙公司未提交证据证明案涉工程有安装其主张的施工梯,故一审法院对于其主张计算施工梯的意见不予支持。对于鉴定机构根据某乙公司主张计算的1#楼施工梯2700元、2#楼施工梯6000元的鉴定意见,一审法院不予采纳。

最后,关于工程结算表(班组时工及零星工程)工程造价是否计算的问题。该部分工程造价系鉴定机构依据某甲建公司自行提交的《审定表、结算表》对其他现有鉴定材料无法确定的争议事项进行计算确定的工程量。虽然现有鉴定材料对该部分争议事项无法明确,但《审定表、结算表》系某甲建公司自行提交的结算材料,为某甲建公司的真实意思表示,某乙公司对于《审定表、结算表》作为鉴定依据不持异议,故至衡公司根据该部分材料作出的鉴定意见可以作为案涉工程实际工程量认定的依据。综上,一审法院对于某乙公司主张应计算该部分工程量的意见予以采信,鉴定机构根据某乙公司的主张计算工程结算表(班组时工及零星工程)工程造价108246.9元应计入案涉工程造价。

(二)关于某甲建公司对鉴定意见提出的异议。

首先,关于鉴定意见是否重复计算税金的问题。本案鉴定中,至衡公司按照合同单价计算工程造价,某甲建公司未提交证据证明案涉合同单价价款包含税金,且《施工承包合同》中仅约定承包总价包含6%的增值税专用发票,未对税金进行详细约定,故对于某甲建公司提出扣除鉴定意见中税金的主张,一审法院不予采纳。

其次,关于某甲建公司提出至衡公司采用其提交的《审定表、结算表》对部分工程量进行调整,存在错误的异议。如前所述,某甲建公司提交的《审定表、结算表》系某甲建公司自行提交的结算材料,为某甲建公司的真实意思表示,某乙公司对于《审定表、结算表》作为鉴定依据不持异议,至衡公司将该材料作为鉴定材料之一对案涉工程进行综合鉴定,并无不当。某甲建公司未提交充分有效的证据证明至衡公司调整的工程量存在错误,故对于某甲建公司提出的该部分异议,一审法院不予采纳。

最后,关于某甲建公司提出至衡公司根据2021年12月27日的核对情况说明调整部分工程量存在错误的异议。至衡公司在作出《工程造价鉴定意见书(第三次征求意见稿)》后,又再次邀请双方当事人至鉴定机构对工程量进行核对,在一审法院通知某甲建公司并告知其未按时参加需承担相应法律后果后,某甲建公司未参加该次工程量核对工作,且某甲建公司未提交充分有效的证据证明鉴定机构调整的该部分工程量存在错误,故对于某甲建公司提出的该部分异议,一审法院不予采纳。

(三)关于某乙公司对鉴定意见提出的异议。

首先,关于某乙公司提出1#楼、2#楼、11#楼建筑外墙综合脚手架、三宝四口、机械费少计算了部分工程量的异议。对于某乙公司提出的该项异议,至衡公司在《关于某乙公司对工程造价鉴定意见书质证意见的复函》及一审庭审接受质询时均作出了答复,案涉项目未全部实施完成,案涉合同关于上述工程项目的相关工作内容,也未全部实施完,直接按合同约定单价计算,不符合案涉工程的实际情况,故依据各栋楼实际完成工程量的总价(不含争议事项和各栋楼±0以下砌砖总工程量),与对应各栋楼的总造价(不含争议事项和各栋楼±0以下砌砖总工程量)的百分比,按比例计算上述费用。某乙公司未提交充分有效的证据证明上述工程项目全部由其实施且某甲建公司继续使用其搭设的相关设备至工程完工,故对于某乙公司提出的该项异议,一审法院不予采纳。

其次,关于某乙公司提出1#楼、2#楼、11#楼瓦工工程应按合同约定152元/㎡计算,鉴定意见参照变更图纸和增减工程来计算,缺乏依据的异议。针对某乙公司提出的该项异议,至衡公司在《关于某乙公司对工程造价鉴定意见书质证意见的复函》及庭审接受质询时作出了答复。根据至衡公司的答复可知,公证资料及当事人关于施工范围说明显示涉及施工承包合同约定瓦工工程的内容只有砌砖,故参照施工承包合同中砌砖变更增加的单价计算。某乙公司提出的该项异议,依据不足,一审法院不予采纳。

最后,关于某乙公司提出根据某甲建公司提交的《审定表、结算表》,鉴定意见遗漏了1#楼、2#楼、11#楼部分工程量的异议。案涉1#楼、2#楼、11#楼的工程量已经广东省韶关市韶州公证处证据保全,在鉴定工程中,双方当事人确认1#楼、2#楼、11#楼按照公证计算工程量,某乙公司现提出根据某甲建公司提交的《审定表、结算表》,鉴定意见遗漏了1#楼、2#楼、11#楼部分工程量的异议,缺乏依据,一审法院不予采纳。

综上所述,一审法院认定某乙公司已完工工程的工程造价为20391915.77元[无争议事项1#楼、2#楼、11#楼、各栋楼±0以下砌砖合计造价14411321.19元+8#楼826974.91元+9#楼1089528.06元+11#楼满堂脚手架1057165.56元+1#楼满堂脚手架1067044.73元+2#楼满堂脚手架1831634.42元+工程结算表(班组时工及零星工程):108246.9元]。

二、关于某甲建公司已支付工程款的数额问题。某甲建公司明确表示同意退回剩余履约保证金447481元给某乙公司,某乙公司认可某甲建公司已向其支付工程款18311744元,该院对此予以确认。对于某乙公司提出异议的款项,该院具体分析如下:

首先,关于某甲建公司主张支付给张7160000元。某乙公司虽否认委托某甲建公司支付给张7,但某乙公司的法定代表人张9在该款项上的支付证明单上签名确认某甲建公司支付工程款160000元。某乙公司未明确上述款项的支付对象,亦未提交证据对此予以反驳,故一审法院对于某甲建公司主张的该笔款项予以采纳。

其次,关于某甲建公司主张为某乙公司垫付的钢筋班徐4工人工资23300元、泥水班及木工班郭10**工人工资78000元、木工班宋8工人工资100000元,共计201300元,某乙公司虽抗辩未委托某甲建公司支付上述款项,但某甲建公司提交的支付证明单等证明其向徐4、郭10**、宋8支付了上述款项。结合某甲建公司提交的相关证据材料已在韶关市武10区人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队备档的事实,一审法院对于某甲建公司主张其为某乙公司垫付案涉工程的工人工资共计201300元予以采信,某甲建公司诉请该款项属于其已付工程款,有事实依据,一审法院予以支持。

最后,关于某甲建公司主张代某乙公司支付的模板费430000元。案涉合同约定某乙公司对模板工程包工包料,某乙公司亦确认《韶关园项目模板购销合同》中约定的部分模板是用于案涉工程,且某甲建公司与奥公司签订的《协议书》亦明确某甲建公司代某乙公司支付模板费430000元。某乙公司未提供相反证据对于某甲建公司的主张予以反驳,故对于某甲建公司提出其代某乙公司支付的模板费430000元,有事实与法律依据,一审法院予以采信。

综上,该院认定某甲建公司已向某乙公司支付工程款19103044元,该院前述已认定某乙公司已完工工程造价为20391915.77元,故某甲建公司还应向某乙公司支付工程款1288871.77元(20391915.77元-19103044元),加上某甲建公司同意退还给某乙公司的履约保证金447481元,某甲建公司应向某乙公司支付1736352.77元(1288871.77元+447481元),对于某甲建公司要求某乙公司返还多支付的工程款及利息的诉请,一审法院予以驳回。

三、关于某甲建公司要求某乙公司出具增值税专用发票的问题。案涉合同并未明确约定某乙公司有提供发票的合同义务,开具工程款发票是某乙公司应承担的税法上的义务,而非民事义务,上述问题属于行政法律关系问题,一审法院对此不予理涉。

四、关于鉴定费用的问题。关于某甲建公司诉请某乙公司负担本案鉴定费用的主张应否支持的问题。本案中,因双方未能成一致的结算意见,故需要通过鉴定方式确认案涉工程价款,某甲建公司为了证明其诉讼主张申请对案涉工程造价鉴定并支出鉴定费用159693元,现某甲建公司诉请某乙公司负担该笔费用。虽然从前述确认的案涉工程实际工程造价数额为20391915.77元的情况来看,双方均对于未能成一致结算意见而需要通过鉴定方式确认案涉工程价款存在责任,但考虑到某甲建公司诉请的其支付的工程款已超出某乙公司的工程造价主张并不能成立,某甲建公司并未能完成其申请鉴定的举证证明责任的情况,一审法院酌定某甲建公司应自行负担鉴定费用110000元,某乙公司负担鉴定费用49693元。由于某甲建公司已全额向至衡公司预付鉴定费用159693元,对于某乙公司应当负担的鉴定费用49693元,由某乙公司直接迳付给某甲建公司。

据此,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,于2022年3月28日作出(2020)粤0203民初号民事判决:一、惠州市某乙建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内向韶关市某甲建筑工程有限公司支付49693元;二、韶关市某甲建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内向惠州市某乙建筑劳务有限公司支付工程款1288871.77元及返还履约保证金447481元,合计1736352.77元;三、驳回韶关市某甲建筑工程有限公司的其他诉讼请求;四、驳回惠州市某乙建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费51085.91元、财产保全费5000元,合计56085.91元,由韶关市某甲建筑工程有限公司负担54526.65元,惠州市某乙建筑劳务有限公司负担1559.26元。一审反诉案件受理费37431.38元(已减半收取),由惠州市某乙建筑劳务有限公司负担27217.79元,韶关市某甲建筑工程有限公司负担10213.59元。惠州市某乙建筑劳务有限公司及韶关市某甲建筑工程有限公司应于判决生效之日起七日内向该院交纳应承担的诉讼费,逾期未缴纳,该院将强制执行;惠州市某乙建筑劳务有限公司承担的诉讼费,韶关市某甲建筑工程有限公司可在判决发生法律效力之后向该院申请退回;韶关市某甲建筑工程有限公司承担的诉讼费,惠州市某乙建筑劳务有限公司可在判决发生法律效力之后向该院申请退回。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某甲建公司向本院提交了如下证据:1.住建部印发《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》、广东省住建厅印发《危险性较大的分部分项工程安全管理办法的实施细则》,拟证明按照住建部门的规章及规范性文件的规定,案涉工程只有层高超过5米的混凝土楼面施工(危险性较高工程)才需要采取搭设满堂脚手架支撑措施,层高低于5米时并不需要搭设满堂脚手架。某甲建公司与某乙公司签订承包合同第一条第2、5项,第二条第2、5项分别约定的“模板工程”和“脚手架工程”两个分项工程,其中,不属于危险性较高工程(楼层低于5米)的支撑费用包含于模板工程的综合单价承包之内;危险性较高工程(楼层高于5米)的,则在模板工程综合单价之外另按满堂脚手架工程综合单价增加承包费用。鉴定公司按照某乙公司要求以案涉工程全部楼层计算满堂脚手架费用,既没有合同、事实依据,也没有法律法规依据。2.创智城二标段模板工程量、补时工表、创智城工地蒋5木工班组总结算表,拟证明2017年12月21日,某乙公司与其分包木工班组工头蒋5结算,确认某乙公司分包蒋5班组完成8#、9#楼的工程量均至二层梁板,三层以上楼层非某乙公司安排施工。3.创智城二标段砼工程量结算单(郭1、夏军)班组,拟证明2017年12月9日,某乙公司与其分包混凝土班组工头郭1、夏军结算,确认某乙公司分包给郭1、夏军班组完成8#、9#楼的工程量均至二层梁板,三层以上楼层非某乙公司安排施工。4.创智城二标段钢筋工程量及华农点、(2022)粤02民终203号民事判决,拟证明2019年1月9日,某乙公司与其分包钢筋班组工头徐4结算,确认某乙公司分包给徐4班组完成8#、9#楼的工程量均至二层梁板,三层以上楼层非某乙公司安排施工。5.韶关市某甲建筑工程有限公司工程项目结算审定表及附件,拟证明2017年12月,某甲建公司分别与木工班组工头蒋5、混凝土班组工头郭1结算,确认两个班组在8#、9#楼完成工程量均为三层及以上楼层。6.木工班组、砼工班组结算付款清单、支付证明及附件,拟证明某甲建公司已向木工班组、混凝土班组支付了8#楼、9#楼三层及以上楼层工程款合计519200元,如按一审判决认定前述施工内容为某乙公司的承包工程,则某甲建公司前述已付款项应属于代付性质,某甲建公司实际支付工程款应相应增加。7.证明(徐4)、韶关园工程8#楼、9#楼、10#楼的钢筋分项工程施工承包合同,拟证明案涉工程8#、9#楼钢筋班组工头徐4证实,该两栋楼二层梁板以上工程是由某甲建公司与其直接签订合同进行施工,对应的工程款及工人工资均由某甲建公司直接支付给施工班组,与某乙公司无关。徐4签署《证明》证实的事实与(2022)粤02民终203号民事判决认定的事实一致,即某乙公司在8#、9#楼的施工范围仅至二层梁板,二层梁板以上工程并非某乙公司承包施工。徐4签署《证明》证实的事实与其与某甲建公司于2017年11月13日签订的承包合同约定内容一致,该承包合同标题及前言部分明确了徐4班组承包的范围包括8#、9#楼的钢筋分项工程;承包合同第二条“承包单价”第3项约定:“原有张9班组的所有收尾工程由乙方完成,乙方不再另行计价,均包含在上述单价中。”表明,徐4某甲建公司承包的工程是在张9(即某乙公司)原施工班组收尾工程的基础上开始的,该8#、9#楼钢筋分项工程实际由某乙公司与某甲建公司先后分包施工班组完成,某乙公司实际施工范围仅至该两栋楼的二层梁板以下,二层梁板以上工程由某甲建公司完成施工。8.证明(张7)、韶关园工程8#楼、9#楼、10#楼的排栅分项工程施工承包合同,拟证明案涉工程8#楼、9#楼外墙综合脚手架班组工头张7证实,该两楼栋的外墙综合脚手架(即排栅)工程由某甲建公司与其直接签订合同进行施工,对应的工程款及工人工资均由某甲建公司直接支付给施工班组,与某乙公司无关。张7签署《证明》证实的事实和其与某甲建公司于2017年11月5日签订的承包合同约定内容一致,该承包合同前言部分明确了张7班组承包的范围包括8#、9#楼的排栅分项工程。该8#、9#楼排栅工程实际由某甲建公司完成施工,某乙公司没有实际施工。9.门式脚手架、满堂脚手架示意图,拟证明按照施工规范要求,楼层高度超过5米的混凝土模板支撑工程属于危险性较大工程,需要采用满堂脚手架支撑措施进行施工。低于5米的工程采用门式脚手架措施即可满足施工要求。满堂脚手架与普通门式脚手架相比,具有使用材料、人力、工时较多、安全性较高的特征,经济成本也相对较高。故此,某甲建公司与某乙公司签订的案涉工程承包合同在第一条第2项、第二条第2项约定模板工程承包范围及固定单价的基础上,增加了按规范须采用满堂脚手架措施的工程承包范围及固定单价的内容。10.现场照片,拟证明案涉工程普通楼层高度的施工采用门式架支撑措施,该分项工程的单价包含于承包合同第二条第2项约定的模板工程固定单价之中。鉴定报告将案涉工程所有楼层都纳入实际完成满堂脚手架工程的工程量计算与施工规范要求不符,也与照片呈现的客观事实明显不符。11.参考图片,拟证明按照施工规范要求,超过5米楼层高的危险性较大工程的施工采用满堂脚手架支撑措施,该分项工程较模板工程增加的费用补差单价,在承包合同二条第5项脚手架工程中作出了约定。12.韶关市某甲建筑工程有限公司工程项目结算审定表及附件、支付证明单及附件,拟证明某甲建公司与排栅班组工头张7结算,确认张7班组在8#、9#楼完成脚手架分项工程的工程量,其中8#楼自室外地坪至7层楼板、9#楼自室外地坪至6层梁板,工程造价为411394.98元。某甲建公司已将结算款支付给张713.韶关市某甲建筑工程有限公司工程项目结算审定表及附件、支付证明单及附件,拟证明某甲建公司与钢筋班组工头徐4结算,确认徐4班组在8#、9#楼完成钢筋分项工程的工程量,其中8#楼为3-7层,9#楼为3-6层,工程造价为179542.92元。某甲建公司已将结算款支付给徐4班组。14.8#、9#应予扣除的管理费、机械费计算表,案涉8#、9#楼梁板以上工程为某甲建公司组织施工,该部分工程对应的管理费、机械费不属于某乙公司承包范围内的工程造价,应从某乙公司结算工程款中予以扣除。某乙公司质证称,证据1-6除了(2022)粤02民终203号民事判决外,其他不属于新证据,某甲建公司已经在一审提交,某乙公司不重复发表质证意见。对于证据7-8,徐4和张7两人的《证明》不符合法律规定的形式,证人应该出庭接受法庭质询,否则其证言的真实性无法确保。某甲建公司的主张与其一审提交的证据相互矛盾,2017年11月某甲建公司尚未与某乙公司解除合同,且垫付工人工资至少到了2017年12月的工资,而某乙公司一审提交的证据能够综合证明8#、9#楼的案涉施工范围在2017年12月便已经完工。对证据9-11,属于某甲建公司二审提出的新观点,与双方合同约定及鉴定机构的意见均不符,不能成立。相关证据也不是属于新证据,不能作为定案依据。对证据12-14均有异议,不认可其证明内容,不应作为定案依据。某甲建公司提交的证据材料为复印件,有些内容模糊不清或复印不全且缺乏张国旺和徐4对于已经领取案涉款项的确认,不应作为定案依据。同时徐4和张7两人出庭作证时的证言相互矛盾,其证人证言及本次提交的材料根本无法证明某甲建公司主张的证明内容,而某乙公司一审提交的证据能够综合证明案涉8#、9#楼施工范围在2017年12月便已经完工。

对于某甲建公司提交的证据,本院认定如下:证据1-6除(2022)粤02民终203号民事判决书外,其他均不属于新证据,一审法院对此已作出认定,本院不再重复认定。对(2022)粤02民终203号民事判决书的真实性予以确认。对于证据7-8、12-14将在下文结合其他事实予以论述。对于证据9-11从内容上与本案并无直接关联,故对其关联性不予确认。

二审诉讼过程中,针对某乙公司对鉴定报告提出的异议,本院去函至衡公司要求其予以回复。至衡公司于2022年8月15日出具《关于征询韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼工程造价鉴定意见书相关事宜函的复函》,内容如下:“1.关于瓦工工程,根据施工承包合同,瓦工工程承包范围:按设计图纸、变更图纸、变更通知单、设计说明等建筑物以内(从基础垫层开始,散水、剪力墙、水沟、化粪池)所有瓦工工程,包括但不限于以下部分:1.砌砖(含门窗过梁和预制板制安);2.抹灰及扫白(含修补管线洞口及门窗洞口);3.外墙打底贴外墙砖;4.压顶抹水泥砂;5.清洗楼地面;6.装饰构架;7.屋面水泥沙;9.室外四周台阶,散水、水沟、化粪池。根据公证资料及当事人关于完成施工范围说明,涉及施工承包合同约定瓦工工程的内容只有砌砖。某乙公司要求,按照《施工承包合同》约定按建筑面积152元/㎡减去按规范扣减未做部分来确定单价。但由于施工承包合同中瓦工工程承包范围不限于已说明的内容,瓦工工程承包范围未明确的内容,未有当事人双方共同确认的相关鉴定资料。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中的9.3工程变更第2点,已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的,可在合理范围内参照类似项目的单价。虽然案涉工程的鉴定资料中未有图纸变更,但可参照施工承包合同中类似项目的单价。而且,根据施工承包合同,机械费已经另外计算,不存在某乙公司所说的正负零以上砌砖运输成本高的问题。综上所述,所以参照施工承包合同中砌砖变更增减的单价0.4元/块计算。另外,关于某乙公司提出1#楼、2#楼砌砖金额少算的问题。证据四《审定表、结算表》未有当事人双方的签字盖章,也没有当事人双方确认证据四《审定表、结算表》的相关书面说明,而且证据四《审定表、结算表》中未有某乙公司所说的现场实测工程量表。所以,鉴定报告中1#楼、2#楼砌砖工程量,我司是根据当时已有的鉴定资料按实计算,经核对无误。2.关于外墙综合脚手架,因案涉项目未全部实施完成,施工承包合同中外墙综合脚手架约定的相关工作内容,也未全部实施完。直接按合同约定单价48元/㎡(高层)、27元/㎡(低层)计算,不符合案涉工程的实际情况。鉴定报告中是建议用各栋楼实际完成工程量的总价(不含争议事项),与对应各栋楼的总造价(不含争议事项)的百分比,该百分比表示各栋楼实际完成所占的比例,按该百分比乘以外墙综合脚手架的单价,所得的乘积表示外墙综合脚手架实际已实施工作内容的单价,比较符合案涉工程的实际情况。而且证据四《审定表、结算表》未有当事人双方的签字盖章,也没有当事人双方确认证据四《审定表、结算表》的相关书面说明。综上所述,我司是根据当时已有的鉴定资料进行计算,瓦工工程和外墙综合脚手架计算无误。

某甲建公司质证称,对《复函》的真实性、合法性、关联性没有异议,该《复函》的回复意见客观、真实,予以认可。某乙公司质证称,对该《复函》有异议,理由是:1.瓦工工程承包范围是否约定明确,属于法官审判权应查明的范畴;鉴定机构以“未有当事人双方共同确认的相关鉴定资料”为由进而直接参照类似项目来计价,等于剥夺了法官的审判权力;正确的做法是,可以请求法院查明该事实后再鉴定;11#楼所涉及的瓦工工程范围,某乙公司已经完工(要做的项目,已经全部实施,其他则无须实施,11#楼为地下室并不存在雨水工程),鉴定机构不对具体情况作区分,直接按块计算工程造价,显然有失公平;证据四《审定表、结算表》,属于某甲建公司提交的证据,即使没有当事人双方的签字盖章或确认,对于某乙公司而言,其认可的内容对某甲建公司来说就构成自认,这属于证据采信的问题,鉴定机构也没有权力枉顾法官的裁判权力,自己决定相关的内容是否采信;某甲建公司作为专业的建筑公司,在严格按照合同来支付工程进度款的情况下,同样是按块计算,计算的金额都比鉴定机构高386010.96元,因此鉴定机构的计算明显违背常理。2.综合外墙脚手架的百分比问题,鉴定报告建议用的百分比计算式并不科学,与法院实际认定的完工工程量极可能不符;证据四《审定表、结算表》,属于某甲建公司提交的证据,即使没有当事人双方的签字盖章或确认,对于某乙公司而言,其认可的内容对某甲建公司来说就构成自认,这属于证据采信的问题,鉴定机构也没有权力枉顾法官的裁判权力,自己决定相关的内容是否采信;某甲建公司作为专业的建筑公司,在严格按照合同来支付工程进度款的情况下,在证据四《审定表、结算表》中多次确认“外架已安装未拆除按70%计算”,甚至11#楼因地面以上已经施工足以说明地下室底板至加腋板外架已经全部完工并拆除,根本就不应该再计算所谓的百分比,因此鉴定机构相关百分比计算明显违背常理。

后本院函询至衡公司案涉鉴定意见书相关事宜,2022年10月20日,至衡公司向本院出具《关于征询韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼工程造价鉴定意见书相关事宜函的复函》,载明:一、我司于2022年1月13日出具的工程造价鉴定意见书的鉴定结果含税,税率为6%,除了争议事项中工程结算表(班组时工及零星工程)的造价未能确认是否含税。因根据2021年10月14日核对情况说明,某乙公司的补充意见:在某甲建公司立案时提交的证据四之《工程计算表(班组时工及零星工程)》显示,本案工程存在合同约定之外的工作,某乙公司也认可该材料所反映的工程造价119687元,要求一并计算在本案工程造价之中。所以,未能确认工程结算表(班组时工及零星工程)的造价是否含税。不含税的造价明细如下【除了工程结算表(班组时工及零星工程)的造价未能确认是否含税】:(一)无争议造价为13595586.01元,争议造价(根据某甲建公司主张计算的争议事项)为1409499.65元,争议造价及无争议造价合计造价为15005085.66元。具体如下:11#楼:2492104.77元,1#楼:3719226.62元,2#楼:7291221.42元,各栋楼±0以下砌砖:93033.2元。争议事项:按施工同期相关的规范计算-11号楼里脚手架:214934元,按施工同期相关的规范计算-1号楼里脚手架:174776.62元,按施工同期相关的规范计算-2号楼里脚手架:432923.06元,8#楼:226586.33元,9#楼:360279.64元。(二)无争议造价为13595586.01元,争议造价(根据某乙公司主张计算的争议事项)为5656897.53元,争议造价及无争议造价合计造价为19252483.54元。具体如下:11#楼:2492104.77元,1#楼:3719226.62元,2#楼:7291221.42元,各栋楼±0以下砌砖:93033.2元。争议事项:合同约定工程款项表-11#楼满堂脚手架:997326元,合同约定工程款项表-1#楼满堂脚手架及施工梯:1009345.97元,合同约定工程款项表2#楼满堂脚手架及施工梯:1733957元,8#楼:780165.01元,9#楼:1027856.65元,工程结算表(班组时工及零星工程):108246.9元。二、根据当时现有的鉴定材料,8#楼、9#楼二层梁板以下(含二层)及以上(不含二层)的造价如下(工程量详见附件):(一)根据某甲建公司的主张计算。1.8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为240181.51元。2.9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为381896.42元。(二)根据某乙公司的主张计算。1.8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为265553.41元。2.8#楼二层梁板以上(不含二层)至八层梁板(含八层)的造价为561421.50元。3.9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为425088.54元。4.9#楼二层梁板以上(不含二层)至六层梁板(含六层)的造价为664439.51元。三、根据2021年10月14日的核对情况说明。某甲建公司主张要求满堂脚手架的问题应按规范计算,对未按天棚抹灰找平层施工部分不予记取满堂脚手架;按照合同承包方式及范围:模板工程已包含全部现浇砼及现场预制构建砼的模板及支撑系统的制作安装、加固、拆除、处理。按照承包单价:模板工程:以上单价含所有的顶架。所以模板工程所需要的支撑架已包含在模板工程的单价内,不应再单独计算。某乙公司主张要求满堂脚手架应按合同按图纸全部计算已完成每栋楼每层的工程量,并按合同单价11元每平方米计算。不是某甲建公司所说是用来做瓦工工程的架子,而是用来支撑木板、绑扎钢筋和浇混凝土使用的。按照某甲建公司主张计算的工程量为70506.91㎡,造价为887227.53元。按照某乙公司主张计算的工程量为363021.02立方米,造价为4232825.09元。四、瓦工工程±0以上砌砖与±0以下砌砖的工作内容一致。根据《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》,砖墙的工作内容为运料、淋砖、砂浆(制作)运输,砌砖、安放垫块、木砖、铁件等;砖旋、砖过梁、砖拱包括制作、安装及拆除模板。±0以上砖墙与±0以下砖墙均按该工作内容计算。因±0以上砌砖与±0以下砌砖的工作内容一致,所以按照±0以下砌砖的单价计算±0以上砌砖是合理的。综上所述,我司是根据当时现有的鉴定资料进行计算和回复。

2022年10月24日,某甲建公司向本院提交《关于需要鉴定人回答的问题》:一、关于税金的计算问题。(一)我司与某乙公司签订承包合同约定了总价包含6%的税费,鉴定机构根据承包合同约定的已含税费单价计算工程款后,再按6%标准另计税款。由此计算得出的工程造价是否存在重复计算税金的问题?另计税款应否予以扣除?(二)《施工承包合同》中约定包含6%的增值税专用发票,某乙公司在创智城项目没有提交任何的税票,而交税并开具税票是某乙公司应尽的法律义务。鉴定报告计算的工程款中已包含的税金是否应当予以扣除?二、关于满堂脚手架的计算问题。(一)我司提供的《工程结算表》已列出满堂脚手架或内架的工程量,请鉴定人核对,这些施工措施对应的楼层高度是否都是超过5米的工程?对于楼层高度低于5米的,我司提供的《工程结算表》中有没有计算满堂脚手架或内架的工程量?(二)鉴定人在鉴定报告中是否直接按照双方的主观诉求来计算满堂脚手架的?鉴定人从专业的角度出发,计算满堂脚手架的标准及依据是什么?2022年11月14日,至衡公司向本院出具《关于韶关市某甲建筑工程有限公司出具有关鉴定人回答的问题的复函》,载明:根据2022年10月26日的开庭询问,贵单位要求我司对某甲建公司出具关于需要鉴定人回答的问题中第一点和第二点,以正式的书面回函。根据当时现有的鉴定资料,我司作出的回复如下:一、关于税金的计算问题。(一)根据施工承包合同第二条第7点后续,总价包含6%的增值税专用发票,未明确单价是否含税;建议按本项目税票为依据,明确含税及不含税金额。(二)建议按本项目税票为依据,明确含税及不含税金额。二、关于满堂脚手架的计算问题。(一)根据证据四,除了3#、1#车道因该部分的施工图纸不完整,和1#楼裙楼配电房在图纸中未有相关的描述,未能核对相关工程量。其余证据四中满堂脚手架或内架的高度基本满足大于等于5m。(二)合同约定不清晰,按当事人双方诉求分别计算。土建工程满堂脚手架的标准和依据是根据施工同期按《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》下册第1204页第22.1.13点:满堂脚手架工程量,按室内净面积计算,其高度在3.6m至5.2m,按满堂脚手架基本层计算,超过5.2m每增加1.2m按增加一层计算,不足0.6m的不计。综上所述,我司是根据当时现有的鉴定资料进行计算和回复。

2022年11月14日,针对某乙公司提交的意见书,至衡公司向本院提交《关于意见书的复函》,载明:一、关于税费的问题。根据施工承包合同第二条第7点后续,总价包含6%的增值税专用发票,未明确单价是否含税;建议按本项目税票为依据,明确含税及不含税金额。二、关于满堂脚手架问题。根据2022年10月26日的开庭询问,2022年10月31日某乙公司出具的意见书,以及2022年10月27日某甲建公司出具的意见函。当事人双方对满堂脚手架的计算范围和计价方式持不同意见。因施工承包合同中未有关于层高多少米以上才需要搭设满堂脚手架的约定。我司建议,按施工同期的《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》下册第1204页第22.1.13点,满堂脚手架工程量,按室内净面积计算,其高度在3.6m至5.2m,按满堂脚手架基本层计算,超过5.2m每增加1.2m按增加一层计算,不足0.6m的不计。对应计价方式按施工同期的《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范(GB50854-2013)》,以及施工同期的韶关信息价执行。三、关于瓦工工程问题。(一)根据公证资料及当事人关于完成施工范围说明,当事人已实施的施工承包合同约定瓦工工程的内容只有砌砖(未全部实施完毕)。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中的9.3工程变更第2点,已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的,可在合理范围内参照类似项目的单价。而且,根据《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》上册第160页,砖墙的工作内容为运料、淋砖、砂浆(制作)运输,砌砖、安放垫块、木砖、铁件等;砖旋、砖过梁、砖拱包括制作、安装及拆除模板。±0以上砖墙与±0以下砖墙均按该工作内容计算,所以瓦工工程±0以上砌砖与±0以下砌砖的工作内容一致。综上所述,参照施工承包合同中砌砖变更增减的单价0.4元/块,或者参照±0以下砌砖的单价0.4元/块都是合理的。施工承包合同和上述的规范都有明确的约定,所以鉴定报告中没有列为争议事项。(二)证据四《审定表、结算表》未有当事人双方的签字盖章,也没有当事人双方确认证据四《审定表、结算表》的相关书面说明。所以,鉴定报告中砌砖工程量,我司是根据公证视频结合施工图纸计算。(三)关于砌砖参照施工承包合同中砌砖变更增减的单价0.4元/块计算的理由同第三条第1点。(四)根据公证资料及当事人关于完成施工范围说明,当事人已实施的施工承包合同约定瓦工工程的内容只有砌砖(未全部实施完毕),而且鉴定报告中已列明砌砖工程量。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中的9.3工程变更第2点,已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的,可在合理范围内参照类似项目的单价。根据《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》上册第160页,砖墙的工作内容为运料、淋砖、砂浆(制作)运输,砌砖、安放垫块、木砖、铁件等;砖旋、砖过梁、砖拱包括制作、安装及拆除模板。±0以上砖墙与±0以下砖墙均按该工作内容计算,所以瓦工工程±0以上砌砖与±0以下砌砖的工作内容一致。综上所述,参照施工承包合同中砌砖变更增减的单价0.4元/块,或者参照±0以下砌砖的单价0.4元/块都是合理的。四、关于二次结构扣减问题。我司没有当事人所说的某甲建公司二审提交证据4(2022)粤02民终203号民事判决书。根据当时现有的鉴定资料,1#楼和2#楼的二次结构未有全部实施完毕。根据公证视频结合施工图纸计算1#楼和2#楼二次结构未完成部分,并扣除。鉴定报告中1#楼和2#楼二次结构未完成部分的造价为179201.48+299447.99=478649.47元。综上所述,我司是根据当时现有的鉴定资料进行计算和回复。同时,针对某甲建公司《关于案涉工程造价之税金、满堂脚手架的计算范围及单价的意见》,至衡公司向本院提交《关于意见的复函》,载明:一、关于税金的计算问题。根据施工承包合同第二条第7点后续,总价包含6%的增值税专用发票,未明确单价是否含税;建议按本项目税票为依据,明确含税及不含税金额。二、关于满堂脚手架的计算范围及单价问题。根据2022年10月26日的开庭询问,根据2022年10月31日惠州市某乙建筑工程劳务有限公司出具的意见书,以及2022年10月27日韶关市某甲建筑工程有限公司出具的意见函。当事人双方对满堂脚手架的计算范围和计价方式持不同意见。因施工承包合同中未有关于层高多少米以上才需要搭设满堂脚手架的约定。我司建议,按施工同期的《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》下册第1204页第22.1.13点,满堂脚手架工程量,按室内净面积计算,其高度在3.6m至5.2m,按满堂脚手架基本层计算,超过5.2m每增加1.2m按增加一层计算,不足0.6m的不计。对应计价方式按施工同期的《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范(GB50854-2013)》以及施工同期的韶关信息价执行。综上所述,我司是根据当时现有的鉴定资料进行回复。

2022年11月14日,至衡公司向本院提交《关于韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架的函》,载明:根据2022年10月26日的开庭询问,贵单位要求我司将案涉工程满堂脚手架根据《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010年)》计算。根据当时现有的鉴定资料,计算得出的造价如下(具体情况详见附件):一、根据某甲建公司主张的案涉工程实施时间和8#楼、9#楼实施的范围计算,造价为729298.93元。二、根据某乙公司主张的案涉工程实施时间和8#楼、9#楼实施的范围计算,造价为727970.41元。2023年1月5日,至衡公司向本院提交《关于韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架和8#楼、9#楼的说明函》,载明:一、案涉工程的满堂脚手架根据《广东省建筑和装饰工程综合定额(2010年)》计算不含6%税金的造价:(一)根据某甲建公司主张的案涉工程实施时间和8#楼、9#楼实施的范围计算,造价为688017.86元。(二)根据某乙公司主张的案涉工程实施时间和8#楼、9#楼实施的范围计算,造价为686764.53元。二、8#楼、9#楼二层梁板以下(含二层)及以上(不含二层)不含6%税金的造价:(一)根据某甲建公司的主张计算。1.8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为226586.33元。2.9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为360279.64元。(二)根据某乙公司的主张计算。1.8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为250522.09元。2.8#楼二层梁板以上(不含二层)至八层梁板(含八层)的造价为529642.92元。3.9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为401026.92元。4.9#楼二层梁板以上(不含二层)至六层梁板(含六层)的造价为626829.73元。(三)分别按照某甲建公司、某乙公司主张计算8#楼、9#楼两层梁板以下(含二层)的造价存在差异的主要原因。1.管理人员及特种人员费、机械费、外墙综合脚手架、三宝四口及临边维护等百分比,8#楼为4.81%(根据某甲建公司主张范围计算)、9#楼为5.49%(根据某甲建公司主张范围计算)、8#楼为13.98%(根据某乙公司主张范围计算)、9#楼为13.29%(根据某乙公司主张范围计算)。2.某甲建公司主张工程量及对应计价方式按施工同期的《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范(GB50854-2013)》,以及施工同期的韶关信息价执行,按里脚手架计算。某乙公司主张按承包合同约定,满堂脚手架按实际搭设体积11元/立方米计算。三、8#楼、9#楼二层梁板以下(含二层)及以上(不含二层)不含6%税金、不含里脚手架和不含满堂脚手架的造价:(一)根据某甲建公司的主张计算。1.8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为221282.62元。2.9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为351209.92元。(二)根据某乙公司的主张计算。1.8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为227436.93元。2.8#楼二层梁板以上(不含二层)至八层梁板(含八层)的造价为438334.34元。3.9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为360593.12元。4.9#楼二层梁板以上(不含二层)至六层梁板(含六层)的造价为520355.12元。

本院组织某甲建公司和某乙公司对上述回函进行了质证,某甲建公司质证称,一、《关于韶关市某甲建筑工程有限公司出具关于需要鉴定人回答的问题的复函》。(一)关于税金的计算问题。某甲建公司不认可鉴定单位意见。某甲建公司与某乙公司签订承包合同明确约定了总价含6%的增值税专用发票,且工程量按实结算,当时某乙公司是知道工程款要开6%的增值税专用发票的。虽然合同没有明确单价是否含税,但是含税单价乘以实际完成工程量等于含税总价,因此合同的本意是单价含税,鉴定报告将原来合同单价含税当作不含税来处理,再计算一次6%的税金系重复计算,因此鉴定报告中多算的6%的税金(价外税)应扣除。合同约定了总价含6%的增值税专用发票,说明了合同约定了某乙公司交税并开具税票既有应尽的法律义务也有向某甲建公司提供发票的合同责任,且某乙公司须按工程造价全额开具税票,某甲建公司多次催促某乙公司提供发票,但某乙公司在本项目仍未开具税票,因某乙公司不能向某甲建公司开具发票,本应由其缴交的工程款税金必然转嫁由某甲建公司承担,所以应另行扣除因某乙公司没开票6%的税金(价内税)。(二)关于满堂脚手架的计算问题,某甲建公司认可鉴定人的回复意见。二、《关于意见书的复函》。(一)关于税金的计算问题,某甲建公司不认可鉴定单位意见。具体意见与前述一致。(二)关于满堂脚手架的计算问题,某甲建公司认可鉴定人的回复意见。(三)关于瓦工工程问题,某甲建公司认可鉴定人的回复意见。(四)关于二次结构扣减问题,根据现场公证视频和公证照片可以很清晰地证明在2018年某乙公司最后一次停工时,某乙公司并未全部完成1#楼和2#楼的二次结构,某甲建公司认可鉴定人的回复意见。三、《关于意见的复函》。(一)关于税金的计算问题,某甲建公司不认可鉴定单位意见。具体与前述一致。(二)关于满堂脚手架的计算范围及单价问题,某甲建公司认可鉴定人的回复意见。四、《关于韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架的函》。某甲建公司认可鉴定人的回复意见。对《关于韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架和8#楼、9#楼的说明函》质证称,一、满堂脚手架计算金额无误。二、8#楼、9#楼计算金额无误,描述8#楼施工范围有笔误。某乙公司质证称,一、关于税票及税金的问题。某甲建公司不是增值税发票的纳税主体,无权将相关的税金予以扣减。且某甲建公司的诉讼请求也未提出扣减。而开具增值税发票属于税法义务,为行政事务,不属于民事案件的审理范畴,应驳回其相关的诉讼请求。案涉合同约定的是总价含税,总价是怎么计算出来,某乙公司在一审时已经说明,即综合单价乘以平方数再乘以6%的税率才是约4300万的造价。某甲建公司认为单价已经含税缺乏依据,也与某甲建公司在向某乙公司支付部分工程款时未计算税点未要求开具发票的事实不符。综上,某乙公司对鉴定机构的该部分意见的真实性、合法性和关联性都不认可,不应作为定案依据。二、关于满堂脚手架的问题。案涉合同约定了满堂脚手架按实搭体积11元每立方米计价,属于整个合同综合单价的一部分,某甲建公司在一审提交的证据四《审定表、结算表》中也是按11元每立方米计价,鉴定机构没有权力违背双方的合同约定以及实际履行合同也确认的计价方式根据所谓的不同高度来计价。至于计价的范围,因缺乏证据证实实搭体积,某乙公司同意鉴定机构按规范来认定。三、关于瓦工工程的问题。(一)某甲建公司和某乙公司对于瓦工工程的计价方式有明显且重大的分歧,鉴定机构未将其列为争议部分来处理,不符合鉴定实务要求,明显违法。(二)鉴定机构以正负零以下和正负零以上的砌砖工作内容相同主张按块计算,显然是违背合同约定的。换一句话,既然都一样,鉴定机构为什么不全部都按平方来计算呢?(三)经过二审庭询,鉴定机构确认合同所约定的瓦工工程承包范围结合图纸等鉴定材料是可以明确的,鉴定机构以瓦工工程承包范围不明确为由按块计价的前提显然已经消失。所以,鉴定机构在计算瓦工工程时就必须严格按照合同约定,区分正负零以上部分和正负零以下部分。(四)案涉合同约定正负零以上瓦工工程按建筑面积152元每平方米计价,属于整个合同综合单价(即有些工程承包人会亏一些,有些工程承包人会挣得多一些,但总体平衡是可以确保承包人有一定的利润可挣)的一部分,有些地方做的多,有些地方做得少,有些地方甚至不需要做(比如案涉11#楼全部已经完工,虽然没有瓦工工程的施工内容,但按合同约定就应该全部计算瓦工工程的内容,否则就是违背了综合单价的约定),但都按综合单价计价。所以,鉴定机构必须针对每栋楼不同的情况进行区分,确定瓦工工程是否完工(比如11#楼就已经全部完工),再根据建筑实务规范扣减未做部分进而确定瓦工工程造价;因此本案急需鉴定机构进一步补充鉴定以方便法院查明案涉正负零以上瓦工工程的造价。综上,某乙公司对鉴定机构意见的真实性、合法性和关联性都不予认可。某乙公司对《关于韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架和8#楼、9#楼的说明函》质证称,一、对该证据的关联性没有异议,但对部分内容的真实性和合法性有异议,具体如下:(一)关于满堂脚手架问题。1.《施工承包合同》约定满堂脚手架的计价方式为“按实际搭设体积11元每立方米计算”。该回函所谓的按定额规范计算(区分了不同的高度,且按平方计算),明显违背了合同的约定,不应作为定案依据。2.回函中鉴定机构所谓的满堂红脚手架工程量按定额规范要求的是按“室内净面积计算”,某乙公司认为指的是按室内空间面积计算(长乘宽乘高,结果是立方),因为满堂红脚手架是用来支模、扎钢筋、倒混泥土的;但鉴定机构是按套内面积计算(长乘宽,结果是平方米),明显是错误的,且是违法的。3.该回函中鉴定机构所谓的满堂红脚手架定额造价中明确将人工费排除在总造价中,明显违法。鉴定机构所谓的满堂红脚手架工程量按定额规范计算的数据,明显不真实和违法,不应作为定案的依据。(二)关于税金的问题。与前述关于税金的质证意见一致。二、鉴定机构未补充鉴定案涉正负零以上瓦工工程的造价,严重影响了案件的审理,请求法院予以处理。具体理由与前述关于瓦工工程质证意见一致。

二审庭询中,某甲建公司主张已付工程款为19670525元,减掉代付华农公司120000元,实际已付工程款19550525元。某乙公司主张为19670525元扣除800000元保证金(某乙公司交纳给某甲建公司)、扣除华农公司120000元,扣除最后一笔430000元,就是某甲建公司已付的款项。同时,某乙公司明确,案涉8#、9#楼二层梁板以上的工程由其负责施工,其同意在案涉工程款中扣减某甲建公司代为支付的519200元,一审法院的确没有扣减。

二审庭询中,对于某甲建公司主张要求计算的满堂脚手架的工程款计算标准,至衡公司陈述,鉴定意见书中的计算标准是根据2021年10月14日核对情况说明,某甲建公司主张满堂脚手架问题应按规范计算,对未按天棚抹灰找平层施工部分不予计取满堂脚手架。现在某甲建公司的主张与其2021年10月14日的主张不一致。某甲建公司明确,其二审主张的确有所变更,因事后其核实本案仅是楼层高度在5米以上的部分搭设了满堂脚手架,而不是所有楼层搭设了满堂脚手架。对于满堂脚手架问题,某乙公司于2022年10月31日提交的意见书第二点第三部分中载明:“某甲建公司在一审提交的证据四《审定表、结算表》关于某乙公司完成满堂脚手架的项目,某乙公司予以认可;但有关的工程量,某乙公司不认可。在案涉《施工合同》没有约定满堂脚手架的计算范围和没有进一步的证据证实满堂脚手架的实际搭设范围的情况下,只能由鉴定机构按照建筑实务及相关规范来计算满堂脚手架的施工范围,即应认定鉴定意见书所确认满堂脚手架的工程款及其造价。

为证明案涉8#、9#楼某乙公司实际施工情况,某甲建公司二审期间申请了徐4、张7出庭作证。徐4陈述,其与某甲建公司签订了施工承包合同,与某乙公司和张9并未签订施工承包合同,其与某甲建公司签订施工承包合同系因8-10号楼三层开始是某甲建公司负责施工。(2022)粤02民终203号案件中,其主张的是8#、9#楼三层以下的工程款。8#、9#楼三层以上的工程款是某甲建公司支付给徐4,目前还有尾款未付。同时,徐4陈述其是2017年7月9日进入案涉工程施工,是张9叫其去施工的,其帮张9做了1#楼楼顶花架、附楼、配电房、2#楼从11层开始,11#楼附楼、8#、9#楼从基础到2层。张7陈述,其与张9某甲建公司均签订了书面合同。其与张9签订的合同包含案涉所有工程,但不知道什么原因某甲建公司收回了8-10号楼,所以某甲建公司把8-10号楼的外架分包给张7。其是从8#、9#楼±0开始与某甲建公司做的,8#、9#楼1-2层属于±0以上,其没有帮张98#、9#楼的工程。案涉工地在2018年农历年前停工,停工原因不清楚,停工时8#楼做到7层,9号楼做到6层。

本院另查明,某乙公司在(2018)粤0203民初1834号案件诉讼中提交了《韶关市某甲建筑工程有限公司工程项目结算审定表》,其中分项工程名称:创智城8#(3-5层、6-8层),9#(3-5层、6层)楼木工工程;送审金额:484747.46元;审定金额:443853.61元;实付金额:443800.00元;核减金额:40893.85元;班组签名确认:蒋52017年12月21日;计量人:孙浩;审核人:李永×(无法辨认);分管领导:×××(无法辨认);董事长签名:张伟洪。并以此主张发现由其承包的8#、9#楼的工程,某甲建公司已经另行聘请他人在某乙公司施工基础上继续施工,另行聘请人员为某乙公司提交的《韶关市某甲建筑工程有限公司工程项目结算审定表》中的蒋5

对于一审法院审理查明的事实,除与本院查明事实不符外,本院予以确认。

本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定,因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前,故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定,本院将围绕某甲建公司、某乙公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对当事人在二审中的诉辩意见,本案争议焦点是:一、合同约定的工程单价是否含税、案涉工程款应否计算税金;二、案涉满堂脚手架的工程量和计价方式如何计算;三、案涉8#楼、9#楼三层及以上工程是否由某乙公司施工;四、案涉8#楼、9#楼两层梁板以下(含二层)工程款如何认定;五、案涉瓦工工程和综合外墙脚手架的造价计算方式是否适当;六、案涉工程款应付金额和已付金额应如何认定;七、案涉鉴定费应如何负担。

一、关于合同约定的工程单价是否含税、案涉工程款应否计算税金的问题。某甲建公司上诉主张某甲建公司与某乙公司的另外一个工程项目(华南农产品)的合同约定与本案合同约定内容一致,同一鉴定机构,该项目的鉴定结果就没有另外计算税金,因此,合同约定的工程单价应是含税单价,而本案却单独计算税金,存在不当。对此,本院认为,从案涉合同第二条承包单价第7点:“……总价包含6%的增值税专用发票……”第11点:“合同总价为4300万元。”的约定来看,案涉合同单价是否包含6%的增值税并不明确,至衡公司的回函亦明确从合同约定来看无法明确案涉单价是否包含6%增值税。现某甲建公司以其与某乙公司签订的另一项目工程的约定为由,主张案涉工程单价系包含6%的增值税依据不足,本院不予支持。但因某乙公司并未完成案涉全部工程,且从双方前期支付工程款的实际情况来看,双方计算工程款的方式为单价×工程量,并未再另行计算6%的税金,且某乙公司在二审庭询中明确表示其不会向某甲建公司开具增值税发票,故本院认为计算案涉工程款应不再计算6%的税金更为符合双方对案涉工程款的计算方式。对案涉工程款的计算方式,本院采纳至衡公司2022年10月20日出具的《关于征询韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼工程造价鉴定意见书相关事宜函的复函》第一点中的不含税价。某甲建公司主张因某乙公司不开具税票,应在该复函的基础上再另行扣减6%的税金。但某甲建公司的该项主张与某甲建公司和某乙公司前期实际结算工程款的方式不符,且某乙公司是否应开具税票,系相关行政机关核查范围,本院对此不予支持。

二、关于案涉满堂脚手架的工程量和计价方式如何计算的问题。某甲建公司上诉认为某乙公司主张要求计算的满堂脚手架用途是支撑木板、绑扎钢筋和浇灌混凝土,与合同约定的模板工程施工内容一致,属于重复计算。且某甲建公司已提交证据证明满堂脚手架是用于天棚抹灰扫白使用的,而公证视频也显示,某乙公司未按设计图纸要求做天棚抹灰,也并未提交任何证据证明其全部完成满堂脚手架,一审法院仅凭《审定表、结算表》中1#楼首层满堂脚手架89375元、1#楼附楼满堂脚手架36157元,采纳某乙公司主张所有模板支撑系统均按满堂脚手架进行计算的意见,属于事实认定错误。对此,本院认为,案涉合同第二条第5点虽约定:“满堂脚手架按实际搭设体积11元/立方米计算”,但双方对案涉满堂脚手架实际搭设体积并无签证单予以确认,且案涉合同中未有关于层高多少米以上才需要搭设满堂脚手架的约定。虽某甲建公司提交的《工程结算表(1#楼封顶)》中有关于满堂脚手架的工程量,但该工程量仅涉及1#楼,与某乙公司主张其按照合同按照图纸完成了案涉6栋楼每层的满堂脚手架工程量差距甚大,且某乙公司明确表示不认可该《工程结算表(1#楼封顶)》中的工程量。在某乙公司未提交证据证明其按照合同按照图纸完成了案涉6栋楼每层的满堂脚手架工程量的情况下,一审法院仅以合同对满堂脚手架有约定和某甲建公司提交的结算表中有满堂脚手架结算为由,采纳某乙公司主张,按照案涉6栋楼每层均搭设了满堂脚手架计算案涉满堂脚手架的工程款,存在不当,本院予以纠正。现某甲建公司同意按照施工同期相关定额规范计算案涉满堂脚手架,某乙公司亦在二审中出具意见书载明:“在案涉《施工合同》没有约定满堂脚手架的计算范围和没有进一步的证据证实满堂脚手架的实际搭设范围的情况下,只能由鉴定机构按照建筑实务及相关规范来计算满堂脚手架的施工范围。”,即某甲建公司与某乙公司认可在双方均无证据证明案涉满堂脚手架实际搭设范围的情况下,可按相关建筑规范来计算。而从鉴定机构2022年11月14日出具的《关于韶关市某甲建筑工程有限公司出具有关鉴定人回答的问题的复函》《关于意见书的复函》《关于意见的复函》等内容来看,土建工程满堂脚手架的标准和依据,是根据施工同期按《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》下册第1204页第22.1.13点:满堂脚手架工程量,按室内净面积计算,其高度在3.6m至5.2m,按满堂脚手架基本层计算,超过5.2m每增加1.2m按增加一层计算,不足0.6m的不计,并建议案涉满堂脚手架按照该标准和依据予以计算。故在现有材料无法明确实际搭设的案涉满堂脚手架工程量,且某甲建公司和某乙公司对各自主张的案涉满堂脚手架计算标准均无充分证据予以证明的情况下,本院采纳鉴定机构的建议,按照施工同期的《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》等相关规范计算案涉满堂脚手架工程量和工程价款。而根据鉴定机构2023年1月5日出具的《关于韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架和8#楼、9#楼的说明函》,案涉1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架根据《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》计算不含6%税金的造价为:(一)依据某甲建公司的案涉工程实施时间和8#楼、9#楼实施的范围计算,造价为688017.86元;(二)根据某乙公司主张的案涉工程实施时间和8#楼、9#楼实施的范围计算,造价为686764.53元。虽按照某甲建公司和某乙公司各自主张分别计算的1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架造价存在差别,但差别较小,且按照某甲建公司的主张计算的造价略高于按照某乙公司主张计算的造价,故本院认定案涉1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼满堂脚手架工程款为688017.86元。

三、关于案涉8#楼、9#楼三层及以上工程是否由某乙公司施工的问题。某甲建公司上诉主张其另行聘请了砼工班(郭1、唐2、彭3)班组、钢筋班徐4班组、木工班(蒋5、罗6)班组、脚手架班张7班组进行案涉8#楼、9#楼三层及以上的工程施工,并提供了合同、结算凭证及相应的付款凭证。某乙公司并未提交任何能够证明三层梁板及以上由其施工的证据。故一审法院认定8#楼、9#楼三层及以上为某乙公司施工完成存在不当。对此,本院认为,对于案涉8#楼、9#楼三层及以上工程施工情况,某甲建公司提交施工合同、支付凭证等予以佐证,且徐4、张7出庭接受了质询,其两人均认可8#楼、9#楼三层及以上工程由某甲建公司直接发包给其两人施工。反之,某乙公司虽主张8#、9#楼三层及以上的工程由其负责施工,却未提交任何证据予以佐证,且从(2022)粤02民终203号民事判决中某乙公司与徐4的结算材料来看,某乙公司亦仅与徐4结算了8#楼、9#楼二层的工程款。更为重要的是,某乙公司在(2018)粤0203民初1834号案件诉讼中提交了《韶关市某甲建筑工程有限公司工程项目结算审定表》,主张某甲建公司已经另行聘请他人在某乙公司施工基础上继续施工,该审定表清楚载明施工的内容为创智城8#(3-5层、6-8层),9#(3-5层、6层)楼木工工程,即某乙公司在该案中认可案涉8#、9#楼三层及以上工程已由某甲建公司另行聘请他人施工。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”的规定,根据某甲建公司提交的证据并结合(2018)粤0203民初1834号生效民事判决查明的事实,某甲建公司主张案涉8#楼、9#楼三层及以上工程由其组织施工,具有高度可能性,本院予以采信。一审法院仅凭某甲建公司对施工时间的陈述,认定案涉8#楼、9#楼三层及以上工程由某乙公司组织施工,依据不足,本院予以纠正。

四、关于案涉8#楼、9#楼两层梁板以下(含二层)工程款如何认定的问题。对此,本院认为,根据至衡公司《关于征询韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼工程造价鉴定意见书相关事宜函的复函》第二点意见,根据某甲建公司的主张,8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为226586.33元,9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为360279.64元。根据某乙公司的主张,8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为250522.09元,9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为401026.92元。而从鉴定机构的意见函来看,案涉8#楼、9#楼两层梁板以下(含二层)工程款存在差异的原因主要有两点:一是因双方对某乙公司实际完成的8#楼、9#楼工程量的意见不一致,导致鉴定机构按照各自主张计算8#楼、9#楼实际完成工程量的总价(不含争议事项)与对应各楼栋的总造价(不含争议事项)的百分比存在差异,从而导致管理人员及特种人员费、机械费、外墙综合脚手架、三宝四口及临边维护等费用存在差异;二是双方对满堂脚手架的计算标准存在差异,导致里脚手架和满堂脚手架的工程款存在差异。但如前述争议焦点三所述,本院已采信某甲建公司主张,某乙公司实际完成的8#楼、9#楼工程量为二层梁板以下(含二层),即鉴定机构按照某甲建公司主张的某乙公司实际完成的8#楼、9#楼工程量计算的案涉8#楼百分比4.81%、9#楼百分比5.49%更为符合案涉工程实际情况,故本院采纳鉴定机构根据某甲建主张计算的两层梁板以下(含二层)造价,而案涉满堂脚手架的工程量和工程造价,已在前述争议焦点二中予以认定,8#楼、9#楼两层梁板以下(含二层)造价中重复计算的满堂脚手架部分应予扣减,故8#楼二层梁板以下(含二层)的造价为221282.62元(226586.33元-5303.71元),9#楼二层梁板以下(含二层)的造价为351209.92元(360279.64元-9069.72元),合计为572492.54元。

五、关于案涉瓦工工程和综合外墙脚手架的造价计算方式是否适当的问题。某乙公司上诉主张案涉鉴定意见书计算1#、2#、11#±0以上瓦工工程和综合外墙脚手架的造价方式存在错误,一审法院据此认定的该两项工程的造价亦存在错误。对此,本院评析如下:1.瓦工工程。对于案涉±0以上瓦工工程的计算方式,鉴定机构已从《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的规定、案涉承包合同类似项目单价和机械费另行计算的约定等方面认定按照0.4元/块计算案涉瓦工工程中的砌砖单价。某乙公司虽主张鉴定机构该项认定不符合实际情况,11#楼的瓦工工程其已实际完工,鉴定机构应从案涉工程实际完工情况,按照合同约定的单价扣减未完工部分的单价计算案涉瓦工工程。但从案涉合同第一条第4点瓦工工程的承包范围来看,案涉瓦工工程的承包范围包含且不限于砌砖等8项内容。现某甲建公司与某乙公司均明确某乙公司涉及的瓦工工程内容仅为砌砖,案涉施工承包合同已约定因图纸变更增减的砌砖单价为0.4元/块,且机械费已经另外计算,不存在某乙公司所说的正负零以上砌砖运输成本高的问题。故鉴定机构参照施工承包合同中砌砖变更增减的单价0.4元/块计算瓦工工程砌砖单价,并无明显不当,本院予以认同。某乙公司主张鉴定机构认定的瓦工工程单价存在不当,依据不足,本院不予支持。而对于砌砖工程量的计算方式,合同已有约定,鉴定机构根据当时已有的鉴定资料据实计算了砌砖的工程量。该计算结果虽与某甲建公司提交的《工程结算表》存在差异,但该《工程计算表》并无双方签字确认,且计算方式亦与鉴定机构的计算方式存在差异,故某乙公司仅以此为由主张鉴定机构认定的瓦工工程量存在不当,依据不足,本院亦不予支持。2.关于外墙综合脚手架的计算问题。对此,鉴定机构已在《关于征询韶关园工程1#楼、2#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼工程造价鉴定意见书相关事宜函的复函》第2点中作出了合理说明,现某乙公司并无充分证据推翻该鉴定结论,故某乙公司主张案涉鉴定意见书对综合脚手架的计算存在错误,亦欠缺依据,本院不予支持。一审判决对瓦工工程和综合脚手架的认定并无不当,本院予以维持。

六、关于案涉工程款应付金额和已付金额应如何认定的问题。对此,本院认为,(一)案涉工程款应付金额具体如下:1.如前述争议焦点一所述,案涉无争议应付金额采纳不含税造价13595586.01元,即11#楼:2492104.77元,1#楼:3719226.62元,2#楼:7291221.42元,各栋楼±0以下砌砖:93033.2元;2.零星工程款108246.9元;3.如前述争议焦点二所述,案涉满堂脚手架应付工程款为688017.86元;4.如前述争议焦点四所述,案涉8#、9#楼二层梁板以下(含二层)工程应付金额为572492.54元。上述某甲建公司总计应付工程款为14964343.31元。(二)案涉工程款已付金额。二审庭询中,某甲建公司主张其已付工程款为19550525元。某乙公司主张应在19550525元扣减某乙公司支付给某甲建公司的800000元保证金和某甲建公司2019年2月2日支付给奥胶合板公司的模板款430000元。但某甲建公司与某乙公司在一审时均确认某甲建公司已退回某乙公司保证金352519元,故某甲建公司仍需退回的保证金为447481元。而对于某甲建公司2019年2月2日支付给奥胶合板公司的模板款430000元,一审法院已作出合理认定,某乙公司要求扣减该笔费用,依据不足,本院不予支持。故某甲建公司已付工程款为19103044元(19550525元-447481元),某乙公司应将其多收取的4138700.69元(19103044元-14964343.31元)工程款返还给某甲建公司。某甲建公司主张超出部分,本院不予支持。

七、关于案涉鉴定费应如何负担问题。对此,本院认为,根据《诉讼费用交纳办法》第六条:“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(一)案件受理费;(二)申请费;(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定,案涉鉴定费用应根据某甲建公司和某乙公司胜负情况进行合理分配。现某甲建公司的诉讼请求并未得到全部支持,故其主张案涉鉴定费用应由某乙公司全部负担,依据不足,本院不予支持。根据某甲建公司、某乙公司在本案中的胜负情况,本院酌定案涉鉴定费159693元,由某乙公司负担79846.5元,某甲建公司负担79846.5元。由于某甲建公司已全额向至衡公司预付鉴定费用159693元,对于某乙公司应当负担的鉴定费用79846.5元,由某乙公司直接迳付给某甲建公司。

综上所述,某甲建公司的上诉请求部分成立,本院予以支持。某乙公司的上诉请求不能成立,本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销韶关市武10区人民法院(2020)粤0203民初号民事判决第二项、第三项、第四项;

二、变更韶关市武10区人民法院(2020)粤0203民初号民事判决第一项为:惠州市某乙建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向韶关市某甲建筑工程有限公司支付鉴定费79846.5元;

三、惠州市某乙建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向韶关市某甲建筑工程有限公司返还工程款4138700.69元;

四、驳回韶关市某甲建筑工程有限公司的其他诉讼请求;

五、驳回惠州市某乙建筑劳务有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费51085.91元、财产保全费5000元,合计56085.91元,由韶关市某甲建筑工程有限公司负担13928.11元,惠州市某乙建筑劳务有限公司负担42157.8元。一审反诉案件受理费37431.38元,由惠州市某乙建筑劳务有限公司负担。惠州市某乙建筑劳务有限公司应向一审法院交纳诉讼费42157.8元。韶关市某甲建筑工程有限公司已向一审法院预交诉讼费56085.91元,韶关市某甲建筑工程有限公司多预交的42157.8元,由一审法院予以退还。

二审案件受理费115423.86元,由韶关市某甲建筑工程有限公司负担27330.23元,惠州市某乙建筑劳务有限公司负担88093.63元。惠州市某乙建筑劳务有限公司已向本院交纳案件受理费52531.32元,惠州市某乙建筑劳务有限公司仍应向本院交纳案件受理费35562.31元。韶关市某甲建筑工程有限公司已向本院交纳案件受理费49968.06元,韶关市某甲建筑工程有限公司多预交的22637.83元由本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长 邓

审判员 凌

审判员 毛

二〇二三年一月三十一日

书记员 李

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