蔡某甲、佛山市某乙投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省佛山市中级人民法院
案 号： （2022）粤06民终某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2023年01月10日
广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
（2022）粤06民终某号
上诉人（原审被告）：蔡某甲，男，汉族，住福建省。
上诉人（原审被告）：佛山市某乙投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：梁某。
被上诉人（原审原告）：唐某丙，男，汉族，住重庆市。
原审被告：深圳市某丁建筑劳务分包有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：蔡某甲。
原审被告：某戊建设集团股份有限公司，住所地浙江省。
法定代表人：胡某。
原审被告：开平某己建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市。
法定代表人：匡某。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
上诉人蔡某甲、佛山市某乙投资有限公司（以下简称某乙公司）因与被上诉人唐某丙、原审被告深圳市某丁建筑劳务分包有限公司（以下简称某丁公司）、开平某己建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）、某戊建设集团股份有限公司（以下简称某戊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
蔡某甲上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回唐某丙的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费、工程造价鉴定费由唐某丙承担。事实与理由：一、蔡某甲对唐某丙提供的《外架总方量汇总》有异议。蔡某甲在一审中提供的《答辩状》《证据清单及证明内容》及一审庭审中均明确表示蔡某甲并未拖欠唐某丙工程款，反而是多支付工程款予唐某丙，对案涉零星签证工程的工程量和单价均不认可。二、鉴定机构作出的鉴定意见书明显失实，数据错漏，没有客观反映双方主张的工程量，错误区分案涉工程的确定部分与不确定部分，不应采纳。1.案涉工程的承包方式和范围不应该参考蔡某甲与发包方的合同。唐某丙以包工不包料的方式承包案涉工程，而蔡某甲与南海保利中央公馆四期项目部签订的《南海保利中央公馆四期外架工程劳务合同》明确约定承包方式是包工包料，而且蔡某甲承包后只是将部分劳务转包予唐某丙，唐某丙的施工范围小于蔡某甲的承包范围。2.唐某丙对全部签证项目内容均不予确认，故签证工程应全部列入不确定部分，而不是部分列入确定部分，部分列入不确定部分。蔡某甲审核唐某丙在诉讼和解中提供给蔡某甲的表格时，在《蔡某甲审核唐某丙报送某某一期(开平)外架工程结算款汇总表》中明确标记：“未提供签证单，暂按上报量统计，须提供签证单办理结算”，即蔡某甲并未确认唐某丙提供的签证单，故签证工程应全部列入不确定部分。3.鉴定机构依据唐某丙自述的没有提供任何签证材料证明的所谓工程量确定唐某丙的零星工程造价，由此形成的鉴定意见如同唐某丙的陈述，没有客观性。三、一审法院认为案涉工程的造价由鉴定意见书中列示的确定部分与《某江畔(又名某南苑)一期1#、2#、19#楼零星工程》项下的工程分别按蔡某甲主张的单价以及定额组价计算组成是错误的。案涉工程造价可以确定的部分应是1486236.67元，其余部分应属于不确定部分，在唐某丙未能提供任何单据材料证明的情况下，应由唐某丙承担举证不能的不利后果，该部分工程款不应计算给唐某丙。四、蔡某甲并不拖欠唐某丙工程款，本案的诉讼费用和鉴定费用应由唐某丙承担。五、零星签证工程最多只能按78976.7元计算，而不是一审法院认定的123515.1元。案涉工程款最多应是1486236.67+78976.7=1565213.37元，蔡某甲已支付1595000元，已超额支付，无需再支付工程款给唐某丙。六、唐某丙要求支付的工程款实质是包工不包料产生的劳务费用，唐某丙一审起诉的工程款是237948.89元，一审判决认定的工程款是40573.14元，唐某丙没有提起上诉，且在工程完工后没有工人追讨费用，可以证明蔡某甲没有拖欠工程款。
唐某丙辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
某乙公司辩称，某乙公司已足额支付工程款，不应承担连带责任。
某戊公司述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
某丁公司、开平住建公司没有发表意见。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
某乙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判某乙公司无需对第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由唐某丙承担。事实与理由：一、某乙公司作为发包人已在一审诉讼中提交与总承包人开平住建公司之间的《竣工结算确认书》及《对账确认函》，以证明某乙公司就案涉总承包工程不存在任何欠付款项，某乙公司已完成初步举证责任，但一审诉讼中唐某丙并未进提出异议及进一步举证某乙公司尚有欠付工程款未支付给开平住建公司，举证不能的不利后果应由唐某丙承担。根据《竣工结算确认书》，确定的终审结算金额为132222177.21元；根据《对账确认函》，截至2020年11月16日，某乙公司已累计支付工程款132222177.21元，以上足以证明某乙公司就案涉总承包工程不存在任何欠付款项。二、一审法院并未向某乙公司释明已提交的《竣工结算确认书》及《对账确认函》等证据不足以证实不存在欠付工程款，亦未要求某乙公司进一步举证，而径直认定某乙公司不能提交支付凭证，属于程序错误。某乙公司有转账凭证等充分有效的支付凭证足以证实不存在欠付工程款。
蔡某甲辩称，蔡某甲不欠唐某丙工程款，应当驳回唐某丙的全部诉讼请求，某乙公司也不需承担连带清偿责任。如二审法院维持原判或改判蔡某甲向唐某丙支付工程款，则某乙公司应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
唐某丙辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
某戊公司述称，案涉项目的实际承包者为开平住建公司，本案与某戊公司无关。
某丁公司、开平住建公司没有发表意见。
唐某丙向一审法院起诉请求：1.某丁公司、蔡某甲、某戊公司、开平住建公司共同向唐某丙支付工程款237948.89元及逾期付款利息(利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；2.某乙公司在欠付工程价款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由某丁公司、蔡某甲、某戊公司、开平住建公司、某乙公司承担。
一审法院认定事实：某乙公司（发包人）与开平住建公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同编号：某乙2015工程土建（合）001，约定：发包人将位于佛山市南海区某镇某村地段的某南苑一期Ⅰ标段建安总承包工程发包给承包人进行施工，合同价款暂定139897328.31元，等等。某乙公司（发包方）与开平住建公司（承包方）签订《竣工结算确认书》，确定的终审结算金额为132222177.21元。2018年9月11日，蔡某甲与开平住建公司签订《某一期项目脚手架班组结算蔡某甲班组结算》，载明：承包内容：某南苑一期轮扣租赁，结算总价为4772279.70元。2019年3月4日，唐某丙向蔡某甲的微信发送信息“蔡总：江门恩平某工地、佛山大沥某园一期二期、某公馆三期四期、桂和路某售楼部、三水某文化馆、某某一期开平项目、某戊项目的工地结算，本人唐某丙已委托唐某全权处理”。根据蔡某甲的儿子蔡某与唐某丙的工作人员唐某之间的微信聊天记录记载：2019年3月12日，蔡某要求唐某代表唐某丙提供签证单证明实际的工程量。2020年1月12日，蔡某向唐某发送文件名为“三期”、“四期二标”、“某园一期”、“某园二期”的结算文件。2020年1月15日，唐某向蔡某发送文件名为“某园二期（唐某丙）”、“某园一期（唐某丙）”、“三期（唐某丙）”、“四期二标（唐某丙）”的结算文件。2020年1月17日，唐某向蔡某发送文件名为“某开平”、“某某戊”、“四期二标（唐某丙）”的结算文件。2020年1月18日，唐某向蔡某发送文件名为“三期（唐某丙）”的结算文件。2019年11月27日，蔡某甲申请开平住建公司以抵商铺形式借支某南苑一期项目工程款209643元，该申请已获批准，蔡某甲出具《借据》及《收据》予以确认。2020年1月18日，唐某丙及蔡某甲均在《小唐施工外架班组》已付金额确认表中签名确认，该表载明：其中某开平工程已付工程款1595000元，备注其中含2017年11月28日支票7万元。2020年11月30日，开平住建公司向某乙公司出具《对账确认函》，载明：截至2020年11月16日，某乙公司已累计向开平住建公司支付某乙2015工程土建（合）004《某南苑一期Ⅰ标段建安总承包工程施工合同》项下工程款合计132222177.21元。根据唐某丙提交而某丁公司、蔡某甲无异议的《某丁建筑劳务分包有限公司各项目付款金额汇总》载明：某江畔一期开平总金额1832948.89元，已付款金额1595000元，剩余金额237948.89元。根据唐某丙提交而某丁公司、蔡某甲对真实性无异议的《外架总方量汇总表》载明：某江畔一期：脚手架搭设工程量76329.43㎡，单价20.5元，合计1564753.32元；工字钢悬挑工程量73775.33㎡，单价1元，合计73775.33元；零星工程194420.25元，累计总产值1832948.89元，累计已付款金额1595000元，累计未付金额237948.89元。
诉讼中，唐某丙向一审法院申请对涉讼工程进行造价鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定。经鉴定，建成工程咨询股份有限公司佛山分公司出具《工程造价鉴定意见书》，对佛山市南海区某某江畔（又名某南苑）一期1#、2#、19#楼实际施工的工程量的结算款进行评估鉴定，鉴定意见如下：本次工程造价鉴定结果：（一）方案一（根据唐某丙主张的单价）：1.确定部分的金额1638528.67元；2.不确定部分的金额194420.25元；（二）方案二（根据蔡某甲主张的单价）：1.确定部分的金额1512058.04元；2.不确定部分的金额121870.79元；（三）方案三（根据定额组价）：1.确定部分的金额7968082.90元；2.不确定部分的金额106653.96元。具体详见“佛山市南海区某某江畔（又名某南苑）一期1#、2#、19#楼实际施工的工程量的结算款进行评估鉴定”工程造价一览表。进行上述鉴定，唐某丙垫付了鉴定费13897元。
庭审中，唐某丙主张涉案工程的建设方是某乙公司，总包方式某戊公司，某戊公司将全部工程转包给开平住建公司，开平住建公司又将部分工程转包给蔡某甲，蔡某甲以其个人名义将外架施工部分转包给唐某丙。某丁公司、蔡某甲均主张唐某丙主张涉案工程的建设方是某乙公司，总包方是某戊公司，涉案工程是某丁公司承包的，其以个人名义将涉案工程的主体及部分零星工程发包给唐某丙。某戊公司及某乙公司均确认涉案工程的建设方是某乙公司，总包方是开平住建公司。某戊公司主张与涉案工程没有关系。唐某丙与蔡某甲均确认蔡某甲只向唐某丙支付了工程款1595000元，没有支付其他工程款。关于完工时间。唐某丙与某丁公司、蔡某甲均确认唐某丙施工部分工程的完工时间为2018年。关于竣工验收时间。唐某丙、某乙公司、某丁公司、蔡某甲均确认涉案工程整体工程竣工验收时间为2018年10月23日。2020年11月24日，唐某丙向一审法院提交本案起诉材料。
一审法院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。民事活动应遵循诚实信用原则。唐某丙及蔡某甲均确认蔡某甲以个人名义将涉讼工程发包给唐某丙进行施工，现唐某丙施工部分工程已完工，根据公平等价有偿原则，蔡某甲应参照与唐某丙之间的约定向唐某丙结算工程款。唐某丙主张与蔡某甲之间曾口头协商确定结算单价为20.5元/㎡，蔡某甲主张双方协商按主体及零星包干价按19.5元/㎡进行结算，零星不另外计算。由于唐某丙未能就与蔡某甲之间达成按单价20.5元/㎡进行结算的约定提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对唐某丙主张的结算单价不予采信。由于唐某丙及蔡某甲对确定部分工程量主张的单价均同时高于或者同时低于定额组价，故一审法院确定按蔡某甲主张的单价进行结算。经鉴定，根据蔡某甲主张的单价核算出双方确定部分工程造价为1512058.04元。关于双方不确定部分的工程量的结算金额问题。工程造价鉴定意见书中的《某江畔（又名某南苑）一期1#、2#、19#楼零星工程》表格核算不确定部分的工程量，由于唐某丙未能提供相关签证材料以证明真实的工程量，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对唐某丙在该表格中主张的工程量不予采信。但根据蔡某甲的工作人员发送给唐某丙的工作人员的结算材料显示，该表格中除了点工的工程量外，其他工程量蔡某甲均已纳入结算范围，故一审法院对该表中除了点工以外的工程量予以确认。由于唐某丙未能举证证明双方曾约定单价为其主张的单价，唐某丙应承担举证不能的不利后果。故该表中的工程量单价，各方主张的单价均高于定额组价的，一审法院采用蔡某甲主张的单价进行核算，对于蔡某甲主张的单价低于定额组价，而唐某丙主张的单价高于定额组价的，一审法院采用定额组价进行核算。经核算，该表中应纳入结算范围的工程量结算金额为123515.10元。综上，涉讼工程量的结算金额应为1635573.14元（1512058.04元+123515.10元）。由于蔡某甲已向唐某丙支付了工程款1595000元，故蔡某甲尚应向唐某丙支付工程款40573.14元（1635573.14元-1595000元）。唐某丙请求自提起诉讼之日即2020年11月24日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，一审法院依法予以支持。唐某丙诉请的工程款超出上述核定部分，一审法院依法不予支持。根据合同相对性原则，由于某丁公司、某戊公司、开平住建公司未与唐某丙之间建立合同关系，现唐某丙诉请某丁公司、某戊公司、开平住建公司承担共同清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。
关于某乙公司应否承担连带清偿责任问题。唐某丙主张某乙公司在欠付工程款范围内对涉案债务承担共同清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，某乙公司是发包人，但某乙公司在诉讼中未能提供请款单、转账流水等充分有效的支付凭证用以证实其不存在欠付工程款的情形，应承担举证不能的不利后果，故某乙公司应在欠付工程款范围内对涉案债务承担连带清偿责任。
开平住建公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法作出缺席判决。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决：一、蔡某甲应于判决发生法律效力之日起十日内向唐某丙支付工程款40573.14元及自2020年11月24日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、某乙公司对上述第一项判项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回唐某丙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2434.61元、财产保全费1709.74元，合计4144.35元（唐某丙已预交），由唐某丙负担3438.35元,由蔡某甲、某乙公司连带负担706元。蔡某甲、某乙公司连带负担的费用应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予蔡某甲，一审法院不另收退。工程造价鉴定费用13897元（唐某丙已垫付），由唐某丙负担6948.50元,蔡某甲负担6948.50元并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予唐某丙唐某丙。
二审期间，蔡某甲向本院提交了下列证据：
1.十里尚堤项目脚手架班组结算蔡某甲班组结算，拟证明蔡某甲与开平住建公司结算时被扣款33256.35元，扣款因唐某丙不能按要求施工导致甲方另请人员完成工程而产生，该扣款应由唐某丙承担；
2.收据，外架钢管等材料应由唐某丙负责装卸，因唐某丙不能及时对接，蔡某甲替其请车并支付费用7300元，该款应由唐某丙承担；
3.十里尚堤一期蔡某甲脚手架劳务班组帮工费及罚款统计表、十里尚堤工程零星用工签证单、罚款通知书，拟证明唐某丙在甲方要求执行施工任务时没有执行，甲方另请人员完成工程产生的代工费用，应由唐某丙承担；唐某丙在施工过程中违反安全文明施工要求被罚款，该罚款应由唐某丙承担。
某乙公司向本院提交了下列证据，拟证明某乙公司不存在欠付总承包方工程款的事实。
1.十里尚堤一期1标段工程款支付汇总表；
2.十里尚堤一期1标段工程款支付凭证。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
其他当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，对于蔡某甲的证据1.证据3与某乙公司提交的证据均无原件予以核对，故本院不予采信；对于蔡某甲提交的证据2，不能充分证明蔡某甲主张之待证事实，且唐某丙不予确认，故本院不予采信。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.一审判决认定的工程款是否正确；2.某乙公司应否承担连带清偿责任。
关于第一个焦点问题。首先，根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。唐某丙作为个人，对涉案工程无施工资质，根据上述规定，涉案《外架工程劳务分包合同》无效，但唐某丙已完成涉案工程，蔡某甲应给付工程款予唐某丙。其次，对于唐某丙完成施工工程量对应金额的认定。一审法院依法委托具有鉴定资质的建成工程咨询股份有限公司佛山分公司对涉案工程造价进行鉴定，各方当事人各自提交了工程量依据，并充分发表了质证意见，鉴定机构在此基础上出具《工程造价鉴定意见书》，根据双方当事人提交的结算情况分为确定部分工程量和不确定部分工程量的认定，就对应结算金额本院予以分别论述。第一，对于确定部分工程造价金额的认定。一审判决采信蔡某甲主张单价按19.5元/平方米进行结算，核算出双方确定部分工程造价为1512058.04元，合理有据，本院予以维持。第二，对于不确定部分工程量结算金额的认定。蔡某甲的工作人员发送给唐某丙的工作人员的结算材料，除了点工的工程量外，其他工程量蔡某甲均已纳入结算范围，故一审法院对该表中除了点工以外的工程量予以确认，符合本案实际，本院予以维持。至于工程单价的问题，一审判决采取的方法是，各方主张的单价均高于定额组价的，采用蔡某甲主张的单价进行核算，对于蔡某甲主张的单价低于定额组价，而唐某丙主张的单价高于定额组价的，即采用定额组价进行核算，最终经核算后应纳入结算范围的工程量结算金额为123515.10元。蔡某甲上诉主张其与唐某丙之间就工程的承包方式为包工不包料，而前述鉴定机构出具的“定额组价”是参照了蔡某甲与南海保利中央公馆四期项目部所签订的《南海保利中央公馆四期外架工程劳务合同》，而该合同的承包方式为包工包料，其鉴定单价有误。经查，蔡某甲与唐某丙之间就工程的承包方式为包工不包料，而鉴定机构确实是参照了蔡某甲与南海保利中央公馆四期项目部所签订的《南海保利中央公馆四期外架工程劳务合同》按照包工包料的价格得出的“定额组价”，故一审判决采用“定额组价”计算工程款存在有误，本院予以纠正。经核查，鉴定机构出具的《某江畔（又名某南苑）一期1#、2#、19#楼零星工程》表格中，一审判决仅对第三项固定式卸料平台、第七项三排脚手架采用了定额组价计算工程款，其余项均采用蔡某甲主张的单价计算，该第三项固定式卸料平台、第七项三排脚手架采用定额组价计算出的造价为7190.71元，而根据蔡某甲个人主张的单价计算出的造价为5546.40元，仅相差了1644.31元，考虑到定额组价包含了材料的价值，本院酌定扣减700元。综上，不确定部分工程量结算金额为122815.10元。
基于前述，唐某丙施工部分工程量结算金额为1634873.14元（1512058.04元＋122815.10元），扣减蔡某甲已支付的1595000元，蔡某甲还应向唐某丙支付39873.14元。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，某乙公司未提交直接有效的支付凭证等证据证明其不存在欠付工程款的情况，故某乙公司应承担举证不能责任，理应在其欠付工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任。
综上所述，某乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。蔡某甲的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，对不成立部分本院予以驳回。本案系因二审新证据而导致改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：
维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初某号民事判决第二项；
撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初某号民事判决第三项；广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
变更广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初某号民事判决第一项为：蔡某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内向唐某丙支付工程款39873.14元及自2020年11月24日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；
驳回唐某丙的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审执行。二审案件受理费1628.66元（蔡某甲已预交814.33元，佛山市某乙投资有限公司已预交814.33元），由蔡某甲负担800元，由佛山市某乙投资有限公司负担814.33元，由唐某丙负担14.33元。唐某丙负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。蔡某甲多预交的案件受理费14.33元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 余某
审判员 谢某
审判员 李某
二〇二三年一月十日
法官助理 彭某
书记员 张某
书记员 周某
