南雄市某甲房地产开发有限公司、鲁某乙等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省韶关市中级人民法院
案 号： （2022）粤02民终某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2022年12月23日
广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
（2022）粤02民终某号
上诉人（原审被告）：南雄市某甲房地产开发有限公司。住所地：广东省南雄市。
被上诉人（原审原告）：鲁某乙，男，汉族，住湖南省宁乡县。
被上诉人（原审被告）：唐某丙，男，汉族，住湖南省宁乡县。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
上诉人南雄市某甲房地产开发有限公司(以下简称某甲公司)因与被上诉人鲁某乙、唐某丙建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案于2022年8月30日中止审理，于2022年12月22日恢复审理。上诉人某甲公司的委托代理人余某，被上诉人鲁某乙的委托代理人黄某到庭参加诉讼。唐某丙经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判在确认某甲公司需支付唐某丙工程款范围内，仅对唐某丙对鲁某乙欠付工程款1260300元负担清偿责任；2.撤销一审判决第四项；3.一审、二审诉讼费由鲁某乙负担。事实和理由：一、本案存在中止审理的情形，一审法院遗漏事宜尚未查明。关于某甲公司与唐某丙建设工程纠纷一案，一审法院作出（2019）粤0282民初某号民事判决书，该民事判决书作出后某甲公司与唐某丙均提起上诉，因此，该民事判决书至今尚未生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案需在生效法律文书确认某甲公司存在欠付唐某丙工程价款且需查明欠付的工程价款具体数额后，某甲公司在欠付的工程价款范围对实际施工人承担责任。（2019）粤0282民初某号案仍在审理阶段，没有生效文书确认双方间的欠款金额，因此，本案应当待某甲公司与唐某丙之间的建设合同纠纷一案获得生效文书后再予以审理。但一审判决对于（2019）粤0282民初某号案是否生效却只字未提，一审法院存在遗漏事实尚未查明的情形。另，从2019年开始，有大量的债权人起诉唐某丙及周新良，并通过一审法院发放协助执行通知给某甲公司，查封唐某丙在某甲公司处的应付工程款，鲁某乙仅是众多债权人中的一员，鲁某乙的工程款应当在其前面的债权人成功受偿后，仍有剩余部分再到其受偿。因此，本案某甲公司并非适格的主体，鲁某乙完全可以通过其与唐某丙之间的生效文书去申请某甲公司协助执行，待某甲公司与唐某丙的案件获得生效文书后，由一审法院按照唐某丙的债权受偿顺序对该工程价款进行分配。而该事实一审法院也没进行审查。一审法院严重遗漏事实未审查，导致各方诉累，浪费司法资源。二、保证金并非工程款，发包人仅在欠付工程款范围对实际施工人承担责任，并不包括保证金。某甲公司不承担保证金退还责任，一审法院法律理解错误。鲁某乙是向唐某丙支付的保证金，并非向某甲公司支付。履约保证金顾名思义是为了保证合同一方能够履行合同，是为了防止一方毁约而提前收取，合同到期后或合同因无效解除后，收取保证金方应当将履约保证金退还，这足以说明，履约保证金并非工程款。在本案中，鲁某乙并非承包人，且其所支付的履约保证金是向唐某丙支付，某甲公司并没有收取其保证金，也没有参与鲁某乙、唐某丙的合同关系。根据合同的相对性，鲁某乙是向唐某丙支付的履约保证金，那么鲁某乙应当向唐某丙主张退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定的工程价款并不包含履约保证金，该条文规定的工程价款仅指实际施工产生的工程价款。如法院最终认定唐某丙欠付鲁某乙工程款，某甲公司仅对鲁某乙的工程款在某甲公司与唐某丙欠付工程款范围内（需待某甲公司与唐某丙之间的案件获得生效判决后）承担责任，但应当扣除鲁某乙向唐某丙所支付的400万履约保证金。综上，一审法院并没有扣除400万履约保证金并要求某甲公司对唐某丙欠付鲁某乙工程款及利息承担清偿责任是法律理解错误。三、鲁某乙并非承包人，对案涉工程部分的价款并不享有优先受偿权，一审法院法律适用错误，理解错误。首先，案涉工程已经竣工验收合格，已实际交付给某甲公司，即代表案涉工程的所有权归某甲公司，承包人并不对案涉工程的工程款享有优先受偿权。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之规定，仅承包人才有优先受偿权，但实际施工人是没有优先受偿权的，鲁某乙与某甲公司之间并没有订立建设工程施工合同，其也并非工程的承包人，其只是案涉工程的实际施工人，因此，鲁某乙作为实际施工人对案涉建设工程的价款并不享有优先受偿权。最后，一审法院确认鲁某乙为实际施工人，却以其为承包人的身份确认其对工程享受优先受偿权，显然是法律理解错误。一审法院仅看到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条的规定，却未看到第十七条的规定，错误认定鲁某乙是承包人的身份，显然是法律适用错误。综上所述，一审判决事实认定错误，法律理解错误，现依法向贵院提起上诉，恳请贵院依法支持某甲公司的上诉请求。某甲公司补充上诉事实和理由：由于某甲公司与唐某丙、南雄市市政工程建设公司的案件，涉及鉴定费的问题，在（2019）粤0282民初某号民事判决中，一审法院就鉴定费的问题作出了判决，某甲公司认为鉴定费的产生是由唐某丙所致，在二审阶段某甲公司提出鉴定费应由唐某丙负担，由于该费用某甲公司已先行垫付，无论最终判决鉴定费以什么比例负担，该鉴定费也应当是在工程款中予以抵扣。因此，人民法院最终认定唐某丙欠付鲁某乙的工程款，那么在某甲公司与唐某丙的案件有生效判决后，某甲公司应当是在生效判决中抵扣了鉴定费后的剩余工程款，对鲁某乙承担清偿责任。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
鲁某乙辩称，一、关于某甲公司是否在欠付工程款内承担清偿责任的问题，一审认定鲁某乙为工程的劳务承包方和实际施工人，一审中鲁某乙也提交了相应的施工合同予以证实。某甲公司主张保证金不应当作为欠付的工程款，但根据某甲公司与唐某丙之间签订的合同，唐某丙也缴纳了保证金1200万元。一审认定保证金及工程款均应当在欠付的工程款范围承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、对于唐某丙欠付鲁某乙的工程款金额问题，双方已经有结算，事实也非常清楚。三、对于优先受偿问题，本案发生在民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，一审法院判定鲁某乙具有优先受偿权不存在适用法律错误。
唐某丙未向本院提交书面答辩意见。
鲁某乙向一审法院起诉请求：1.判令唐某丙立即支付工程款5260300元给鲁某乙，并从鲁某乙起诉之日起按银行同期贷款利率计算至款清时止；2.某甲公司在欠付工程款范围内对唐某丙上述付款义务承担连带付款责任；3.请求判令鲁某乙对案涉工程的价款有优先受偿权；4.本案诉讼费、财产保全费由唐某丙、某甲公司负担。
一审法院认定事实：2017年6月23日，某甲公司与唐某丙之间签订一份《建筑工程施工承包合同》，约定某甲公司将某1街的“三旧”改造项目第一期D、A3-3、A3-2、A3-1、A1、A2栋及地下室一层人防工程总承包给唐某丙，合同还约定唐某丙应保证履行本合同的相关资质，未经某甲公司同意不得将工程转包、分包给其他施工单位。2017年8月12日，唐某丙未经发包方某甲公司的同意，擅自将其承包的工程分包给鲁某乙，双方签订一份《某2名门项目施工合同》，合同约定工程名称为某2名门，承包方式为劳务清包、包工不包料、包安装、包质量、包进度、包检测合格、包生产安全、包验收合格适用的方式承包。合同还约定，鲁某乙需交项目押金4000000元，自项目全部完成第五层，唐某丙退还押金50%，剩余押金在主体全部封顶后由唐某丙一次性全额退还给鲁某乙。合同签订后，鲁某乙依约进行施工，并支付了押金4000000元给唐某丙，有唐某丙出具的二张收款收据为凭。2019年5月12日，鲁某乙与唐某丙就案涉工程进行结算，唐某丙尚欠鲁某乙劳务工资和材料费1260300元，以及尚欠劳务押金4000000元共计5260300元，有唐某丙出具的一张结算明细表为凭。
一审法院另查明，2018年初，发包方某甲公司与承包方唐某丙因案涉项目工程发生纠纷，进而双方诉至法院进行解决，2019年5月18日，案经一审法院作出（2018）粤0282民初1011号民事判决，唐某丙不服提起上诉。2019年8月5日，案经韶关市中级人民法院作出（2019）粤02民终822号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。2022年2月22日，案经一审法院作出（2019）粤0282民初某号民事判决书，判决某甲公司应向唐某丙支付工程款6759415.56元及利息。唐某丙因与某甲公司就案涉工程产生纠纷，双方多次协商未果导致唐某丙退出案涉工程项目建设，现因唐某丙无法支付案涉款项给鲁某乙，故鲁某乙诉至一审法院要求判如所请。案经一审法院调解，双方各持己见。
一审法院认为，该案案由应定性为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因引起双方发生案涉纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故该案适用当时法律、司法解释的规定。该案归纳争议焦点如下：
一、关于2017年8月12日的《某2名门项目施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，唐某丙系不具备建设工程施工资质的自然人，且其在未取得发包方某甲公司同意的情况下，又擅自把案涉工程分包给鲁某乙，故其与鲁某乙签订的《某2名门项目施工合同》应认定为无效。
二、关于唐某丙尚欠鲁某乙工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然案涉《某2名门项目施工合同》无效，但案涉工程已于2019年5月12日进行了结算，故鲁某乙请求参照合同约定支付尚欠的案涉款项5260300元，理据充足，一审法院予以支持。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
三、关于某甲公司应如何承担责任的问题。本案中，某甲公司系案涉工程开发商，唐某丙系总承包方，鲁某乙系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，某甲公司应在欠付工程价款范围内对鲁某乙承担责任。现某甲公司与唐某丙在另案南雄市人民法院（2019）粤0282民初某号民事判决中，已确认某甲公司尚欠唐某丙工程款675945.56元，对此一审法院予以认定。
四、关于鲁某乙对案涉工程是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定，故一审法院认定鲁某乙对案涉建设工程的价款依法享有优先受偿权，但鲁某乙主张包括工程款的利息具有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，于2022年3月14日作出（2019）粤0282民初某号民事判决：一、确认鲁某乙与唐某丙于2017年8月12日签订的《某2名门项目施工合同》无效；二、唐某丙应于判决生效之日起三十日内向鲁某乙支付工程款5260300元及利息（利息以5260300元为基数，从2019年6月4日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项给付之日止）；三、南雄市某甲房地产开发有限公司应在欠付唐某丙工程款6759415.56元范围内对上述工程款及利息承担清偿责任；四、鲁某乙对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在5260300元的范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加偿支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48622元，财产保全费5000元，共计53622元，由唐某丙、南雄市某甲房地产开发有限公司共同负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审查，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
本院另查明，本院（2022）粤02民终1542号民事判决如下：“……三、变更南雄市人民法院（2019）粤0282民初某号民事判决第二项为：南雄市某甲房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内向唐某丙支付工程款4058847.67元及利息（利息计算方式：以4058847.67元为基数，从2018年3月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率计付至付清款项之日止）；……”
本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕某甲公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、某甲公司对鲁某乙承担连带清偿责任的工程款范围认定问题。二、鲁某乙对案涉工程款是否享有优先受偿权。
一、关于某甲公司对鲁某乙承担连带清偿责任的工程款范围的认定问题。某甲公司上诉认为其仅在欠付工程款范围对鲁某乙承担责任，不包括保证金400万元。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，某甲公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人员承担责任。至于保证金是否在某甲公司承担连带清偿责任的范围内，根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”的规定，工程保证金与工程款的法律性质不同，工程保证金的功能作用在于对工程施工质量和建设工程施工合同履行的担保，不属于工程款的范畴，与工程款的法律性质、作用不同，故发包人某甲公司承担连带责任的范围仅限于欠付工程款部分，工程保证金400万元应由实际收款人唐某丙负责返还，不属于某甲公司承担连带付款责任的范围。一审法院将保证金400万元列入某甲公司承担连带责任范围内存在不当，本院予以纠正。根据（2022）粤02民终1542号民事判决查明的事实，某甲公司欠付唐某丙的工程款为4058847.67元，故某甲公司应当在欠付唐某丙工程款4058847.67元范围内对鲁某乙的工程款1260300元承担连带还款责任。
二、关于鲁某乙对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。某甲公司认为鲁某乙作为实际施工人，并非本案的承包人，不享有对工程款的优先受偿权。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，优先受偿权的权利主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括实际施工人。本案中，某甲公司将案涉工程发包给没有资质的唐某丙后，唐某丙又将案涉工程违法分包给鲁某乙施工，鲁某乙不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，其与某甲公司亦未形成事实合同关系，不享有建设工程价款的优先受偿权。一审法院认定鲁某乙享有优先受偿权存在不当，本院予以纠正。
综上所述，南雄市某甲房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南雄市人民法院（2019）粤0282民初某号民事判决第一项、第二项；
二、撤销南雄市人民法院（2019）粤0282民初某号民事判决第四项；
三、变更南雄市人民法院（2019）粤0282民初某号民事判决第三项为：南雄市某甲房地产开发有限公司应当在欠付唐某丙工程款4058847.67元范围内对鲁某乙的工程款1260300元承担连带还款责任；
四、驳回鲁某乙的其他诉讼请求。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48622元，财产保全费5000元，共计53622元，由唐某丙负担。鲁某乙已向一审法院交纳案件受理费48622元，由一审法院予以退还48622元。唐某丙应向一审法院交纳案件受理费48622元，向鲁某乙迳付财产保全费5000元。
二审案件受理费38800元，由唐某丙负担。南雄市某甲房地产开发有限公司已向本院交纳案件受理费38800元，由本院退回38800元。唐某丙应向本院交纳案件受理费38800元。
本判决为终审判决。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
审判长 邓某
审判员 梁某
审判员 毛某
二〇二二年十二月二十三日
法官助理 陈某
书记员 江某
