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【广州建设工程施工合同律师】某甲新疆安装工程有限公司、新疆某乙能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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点击次数:341 更新时间:2023年12月09日00:20:31 打印此页 关闭

广州建设工程施工合同

某甲新疆安装工程有限公司、新疆某乙能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

审理法院: 最高人民法院

案  号: 最高法民终

案  由: 建设工程施工合同纠纷

裁判日期: 2022年07月29日

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最高人民法院

民事判决书

最高法民终

上诉人(原审原告、反诉被告):某甲新疆安装工程有限公司。

上诉人(原审被告、反诉原告):新疆某乙能源有限公司。

被上诉人(原审被告):袁某丙

被上诉人(原审被告):刘某丁

广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

上诉人某甲新疆安装工程有限公司(以下简称某甲公司)与上诉人新疆某乙能源有限公司(以下简称某乙公司)以及被上诉人袁某丙、刘某丁建设工程施工合同纠纷一案,某甲公司及某乙公司均不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2018)兵民号民事判决,分别向本院提起上诉。本院于2022年5月6日受理后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理,上诉人某甲公司委托诉讼代理人,上诉人某乙公司委托诉讼代理,被上诉人袁某丙委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被上诉人刘某丁经本院合法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项,改判某乙公司向其支付工程款60522637.08元;2.撤销一审判决第三项,改判某乙公司以欠付的工程款60522637.08元为基数,自2018年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息,自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息;3.改判某乙公司向某甲公司支付延期支付进度款利息4519219元(自2014年8月至2018年1月的延期支付进度款利息);4.撤销一审判决第四项,改判某乙公司向某甲公司支付窝工损失5769914.16元(5769914.16元-5308.1元=5764606.06元);5.撤销一审判决第五项,改判某甲公司支付修复费用10454930元;6.撤销一审判决第六项,改判某甲公司就其承建的案涉工程在欠付工程价款60522637.08元范围内享有工程价款优先受偿权;7.撤销一审判决第七项,改判驳回某乙公司要求某甲公司交付全部工程资料的诉讼请求;8.撤销一审判决第八项,判令被上诉人袁某丙、刘某丁某乙公司应支付款项承担连带给付责任;9.某乙公司、袁某丙、刘某丁承担本案一、二审的全部诉讼费、保全费5000元、保全保险费14万元、鉴定费50万元等费用。事实和理由:一、关于本诉部分。(一)一审法院对案涉工程总造价金额认定错误。一审法院认定某甲公司已施工的工程造价为114355022.76元(不含停窝工损失部分),少认定了工程造价2167614.32元,具体包括:1.供选择性意见中甲供材料辅材费用260041.60元应计入工程造价;2.供选择性意见中的混凝土基础环氧煤沥青防腐工程804988.10元应计入工程造价;3.鉴定机构漏计取了已实际施工的抹灰钢丝网单项工程的造价1102585.32元。(二)一审法院因对工程总造价认定错误,导致利息计算基数及计算周期错误,应予纠正。1.某甲公司主张的工程进度款利息4519219元应予支持。某甲公司按照按合同专用条款第26条约定主张该部分利息符合法律规定。某乙公司迟延支付,已构成违约,一审法院也认定了该违约事实,某甲公司有权要求支付进度款利息。2.一审法院以欠款额58355022.76元为基数计算利息错误,应以实际欠付的工程款额60522637.08元为基数计算利息。(三)一审法院对停窝工损失供选择性意见5764606.06元未予认定错误。新疆1建设工程项目管理咨询有限公司(以下简称1公司)作出的1(鉴)字第号工程造价鉴定意见书,针对停工窝工鉴定部分,确定性意见造价合计为5308.1元,供选择性意见造价合计为5878745.76元,两项合计为5884053.86元。供选择性意见所对应费用是某甲公司实际发生的,具体包括:1.2015年甲供台账未登记费用350504.6元(造价报告第三册296页);2.项目停工期间窝工费用2852456.24元;3.临时设施费索赔2561645.22元,三项之和为5764606.06元。上述费用均应予以认定。(四)一审法院因对案涉工程总造价认定错误,导致对某甲公司享有工程价款优先受偿权的工程款数额认定错误。一方面,法律规定应按某甲公司主张的工程总造价认定工程价款优先受偿权基数。另一方面,法律和司法解释并未规定如工程质量存在问题需要修复时,应将修复费用扣除后计算工程价款优先受偿权。(五)一审法院认定被上诉人袁某丙、刘某丁某乙公司应支付款项不承担连带给付责任,属于认定事实错误和适用法律错误。一审诉讼过程中,2018年4月20日,某甲公司与某乙公司、袁某丙、刘某丁达成和解协议约定,某乙公司股东袁某丙、刘某丁承诺对于案涉工程的进度款、结算款的支付提供担保,该保证方式应认定为连带责任保证,一审法院认为本案所涉担保是附条件的担保属于认定事实错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条之规定,判令袁某丙、刘某丁某乙公司应支付款项不承担连带责任,属于适用法律错误。(六)某甲公司主张的鉴定费50万元,保全费5000元、保全保险费14万元应由某乙公司负担,符合法律规定,应予支持。二、关于反诉部分。(一)案涉工程质量修复造价鉴定意见使用违法鉴定材料导致鉴定结论违法,不能作为定案依据。一审法院认定本案工程质量修复费用的依据是1公司作出的1(鉴)字第鉴定意见书,该鉴定意见书所依据的鉴定资料为新疆3工程检测有限公司(以下简称3公司)第021号、第083号鉴定意见及2市房屋建筑设计院有限公司(以下简称2设计院)第1143号鉴定意见,上述三份鉴定意见书的内容及程序均不合法,不应作为鉴定报告的依据。(二)一审法院认定的本案工程质量修复费用金额有误,应予纠正。1.建筑物垃圾外运应按照1公里运距进行调整。1公司在工程造价鉴定中认定某甲公司建筑垃圾外运是1公里运距,但在质量返修造价鉴定中认定建筑垃圾外运是20公里运距明显不公平,应予调整。2.一审法院关于质量修复鉴定中针对某甲公司异议项目的认定错误,二审法院应给予纠正。(1)一审判决书第54页地面修复、新鲜水管及排污管不属于施工原因造成工程质量问题,是某甲公司按照某乙公司变更单的要求进行施工,与原设计不符不是某甲公司施工原因,不属于施工质量问题,该部分质量造价应从鉴定意见中扣除或不应由某甲公司承担。(2)一审判决书第55页外墙及屋面保温材料相关项目修复费用应列入供选择项,某乙公司通过联络单要求取消墙面保温层,不属于施工质量问题,不应由某甲公司承担。(3)一审判决书第55页戈壁料回填厚度按差价处理问题。某甲公司认为戈壁料回填厚度应按照价差处理,修复费用需要明确装车区、卸车区对平均差价的计算依据。(4)一审判决书第56页工艺管线返锈处理费用与某甲公司施工无关,都是甲供材,某甲公司没有义务对甲供材的质量承担责任。(5)一审判决书第57页车行混凝土道路、罐基础修复费用认定错误。车行混凝土道路、罐基础修复费用为23358553.98元,此部分工程按某乙公司下发的白图和工程联络单施工,现场施工与工程联络单相符,不是施工原因造成,应予扣除。(6)一审判决书第57页CFG桩重新施工费用、车行混凝土道路问题不应计入质量返修费8755474.28元。案涉CFG桩由第三方施工,并不是某甲公司施工,是某乙公司分包给其他单位施工的项目,且工程造价部分也没有给某甲公司计取该部分费用。(7)一审判决书第58页所涉办公楼、职工食堂、宿舍楼、营销中心地暖层保温板、防辐射膜及钢丝网修复费用1376329.38元。因本案楼地面保温板均为甲供材料,保温板及地暖不是某甲公司施工,故此部分不符合设计图纸要求返修费用应当计入不确定项,不应当由某甲公司承担。(8)一审判决书第59页办公楼楼地面工程找差处理问题。某甲公司核实此部分费用应扣减334111元,少调减86675.99元。(9)某甲公司认为一审判决书第59页基础防腐厚度找差处理多计费用2445345.92(5438515.66-2993169.74)元。(10)一审判决书第60页《已完工程现状对照表》涉及工程联络单及白图的质量问题以及围墙部分修复费用,合计为29120256元,并非施工原因造成,应全部由某乙公司承担。3.一审法院关于修复费用责任承担分配错误,应按照确定项双方各承担50%责任,争议项由某乙公司承担全部责任进行划分。3公司作出的第021号、第083号鉴定意见明确造成质量问题的原因为施工原因,或施工原因及环境原因,质量修复造价的意见应该按照鉴定机构的意见进行责任划分。本案工程是中途退场的工程,退场原因为某乙公司冬休后不要求某甲公司进场施工且未足额支付进度款。涉案工程自2015年底退场至2020年鉴定经过了5年的风吹日晒,加之新疆的冬季冻土、夏季融雪等恶劣的自然环境因素,以及某乙公司没有采取任何保护措施,造成了绝大部分质量问题。一审法院认定本案的工程质量修复费用确定项2979986.7元全部由某甲公司承担错误,应予纠正。供选择性意见金额26022281.18元全部是由于业主变更造成的,施工现场与变更相符,某甲公司是完全按变更施工的,不存在与设计不符的情形,该部分费用与某甲公司无关,责任应完全由某乙公司承担。4.一审法院在庭审中补充的罐基础修复中涉及罐体卸载和重新安装费用3488459.50元应该全部由某乙公司承担。该费用是庭审辩论终结后一审法院要求1公司根据3公司工程质量鉴定意见、2设计院出具的修复方案以及回复意见,出具回复函,该部分属于2设计院第1143号鉴定意见中的补充,是罐基础修复中的程序,属于针对罐体修复的争议,应放入供选择性意见。该部分完全基于某乙公司提供的图纸施工,一审法院未区分该部分责任,认定由某甲公司承担全部责任是错误的,应该按照司法解释的规定由某乙公司承担。5.一审法院认定某甲公司承担工程质量及修复费用等鉴定费无事实及法律依据。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

被上诉人袁某丙、刘某丁针对某甲公司的上诉请求答辩称,某甲公司主张袁某丙、刘某丁承担连带责任不成立。某甲公司恶意欺诈,导致二人在违背真实意愿情况下签订和解协议。某甲公司违约在先,造成和解协议目的无法实现,应当解除和解协议。袁某丙、刘某丁的保证属于附条件保证,所附条件没有成就,因此二人无需承担保证责任。诉讼中的和解协议没有履行,不能作为认定对二人不利事实的依据。

某乙公司上诉请求:依法撤销原判、发回重审。或者撤销一审判决第二项、第三项、第五项、第六项,改判1.工程款金额为42298983.02元;2.驳回某甲公司关于工程款利息、窝工损失等其余诉讼请求;3.改判修复费用为85622196.57元;4.判决某甲公司向某乙公司开具金额为2050万元的工程款发票,如不能开具相应发票则承担税款184.5万元;5.改判一、二审所有诉讼费用均由某甲公司承担。事实和理由:一、一审法院错审、漏审某乙公司的反诉请求,鉴定程序违法,关键事实认定不清,级别管辖错误,应当发回重审。(一)一审法院错审、漏审某乙公司的反诉请求。一审期间,某乙公司于2021年7月28日提交《变更反诉请求申请书》及《反诉状》,某乙公司最终的反诉请求为1.判令某甲公司赔偿某乙公司因施工质量不合格所需的费用85622196.57元;2.判令某甲公司向某乙公司开具工程款发票,如不能开具则抵扣相应税款184.5万元。一审法院于2021年8月9日向某乙公司下发了诉讼费用缴纳通知书,某乙公司于同日补交诉讼费39213元。但是,一审法院审理的反诉请求与某乙公司的申请不一致:第1项反诉请求与某乙公司申请的金额不一致;漏审、漏判了某乙公司关于要求开具工程款发票的第2项反诉请求。(二)一审法院鉴定程序违法。首先,1公司同时作为本案的工程造价和质量修复费用的鉴定机构,严重违反了相关法律规定,属程序违法。其次,1公司出具的号《造价鉴定意见书》是对20180011号《造价鉴定意见书》的补充,1公司私自更换鉴定人员,属程序违法。(三)一审法院未认定合同效力及合同履行情况,属事实认定不清。一审法院未对合同效力进行认定,属重大事实认定不清。关于合同履行情况,一审法院针对合同约定的工期、实际开工日期、退场日期、停工后未复工的原因、合同挂靠或转包情形、是否存在违约情形等均未进行审查,属基本事实认定不清。一审法院未询问2设计院及3公司的意见,未查明该方案的可实施性和安全性,仅以“经济原则”为由支持修复方案一,修复方案及费用脱离实际施工情况,属事实认定不清。(四)某甲公司恶意虚构诉讼请求,一审法院级别管辖错误,属程序违法。二、某甲公司主张的工程款无事实依据,应当驳回其诉讼请求。(一)本案施工合同应当认定无效,某甲公司无权要求支付工程款。(二)1公司出具的工程造价鉴定意见相关金额有误。1.土方计费错误,应调减437522.06元。某甲公司未举证证明其已按照图纸完成全部土方工程,应承担举证不能的后果;本项目因当地管委会要求土方不得外运,挖出来的土方已全部堆积成假山,不应计取土方外运费。对于假山土方量应据实测量认定,而不是根据书面资料计算。本项目的土方量应当按照60654.5m³计算,多余的争议项437522.06元不应计价。2.签证费用13477223.18元不应计费。根据现场勘查结果,某甲公司主张的签证工程并未实施,因此相关签证工程不应计费。3.二次搬运费及远征工程费1620349.02元(1610427.31元+9921.71元)不应计费。虽然双方签订的施工合同附表1《单位工程费用汇总表》中列明了二次搬运费、远征工程费的取费说明及费率,但是该附件仅能证明双方对于取费标准有约定,并不代表某甲公司已实际实施二次搬运、远征等措施,双方应按照实际施工情况进行结算。4.屋面分隔缝520945.48元不应计费。某甲公司未按屋面分隔缝要求进行施工,属于质量不合格,需重新施工。故屋面分隔缝虽已施工但不合格,该项工程不应计费。(三)某甲公司主张的工程造价异议项无事实、法律依据,不应被支持。1.某甲公司关于甲供材料辅材费用、混凝土基础环氧煤沥青防腐费用的异议无事实依据。某甲公司未举证证明其已购买相关材料并投入施工,应承担举证不能的不利后果。2.某甲公司关于抹灰钢丝网单项工程的意见无事实依据。经鉴定人多次答复,某甲公司均未提交相关证据证实其进行了该项施工,故该项工程不应计费。(四)工程款金额应当扣除某甲公司应承担的工期违约金976万元及5%的工程款质保金。三、某甲公司主张的工程款和进度款利息无事实依据,应当驳回其诉讼请求。某甲公司无权要求支付工程款,故工程款利息缺乏请求权基础,不应被支持。某乙公司发现某甲公司存在违法挂靠、转包及工程质量不合格后,多次要求某甲公司进行修复,某甲公司予以拒绝,导致项目建设停滞、形象进度阶段性验收无法完成,因此某乙公司无需支付进度款,更无需支付相关利息。四、某甲公司主张的窝工损失无事实依据,且不符合合同约定及法律规定,应当驳回其诉讼请求。某甲公司未按合同约定的程序主张索赔。某甲公司主张的窝工损失因其自身导致,应由其自行承担,且其主张的窝工损失金额没有事实依据。五、原审判决关于修复费用的第五项判决计算有误,应当改判修复费用为85622196.57元。(一)垃圾清运及处理费应增加600万元。垃圾清理应包含垃圾外运和处置费用,运输距离应按103公里计算,经某乙公司核算,垃圾清运及处理费合计应增加600万元。(二)关于供选择项修复费用。1.前2项供选择项所涉的2826645.65元不涉及白图设计变更,应由某甲公司承担全部责任。根据1公司鉴定意见书,供选择项费用涉及的修复内容共3项,其中前2项为3公司021号鉴定意见关于质量修复造价工艺管线返锈处理,以及3公司083号鉴定意见关于地面修复、新鲜水管及油污排水管。但是前2项供选择项并不涉及白图设计变更,而且3公司在021号、083号鉴定意见中已详细阐述本工程存在的质量问题、修复方案及原因,其中导致质量问题的原因已明确为“施工原因(主要)、环境原因”。因此前2项供选择项不涉及白图设计变更,系施工原因导致,应由某甲公司承担全部责任。2.本案工程不符合设计要求系某甲公司导致,应由其承担全部责任。(三)油罐基础修复方案(基础托换)无法实施,且费用偏离实际,应当采取另一方案。(四)某甲公司主张质量修复鉴定所使用的鉴定材料违法,无事实和法律依据。本案中,双方提交的鉴定材料均经过法庭质证、有争议的材料已经过法院认定,鉴定材料不存在违法情形。鉴定机构应以工程现状为鉴定的直接依据,并结合鉴定材料作出鉴定意见。六、原审法院关于工程价款优先受偿权的第六项判决无事实依据,应当驳回某甲公司的该项诉讼请求。七、某甲公司应向某乙公司开具金额为2050万元的工程款发票,否则应承担税款184.5万元。某乙公司向某甲公司支付工程款5600万元,某甲公司提供了3550万元克拉玛依区地方税务局代开的建筑业统一发票和1531万元增值税普通发票,剩余569万元未开票。而且,某甲公司开具的1531万元发票无法作为扣税凭证,不符合合同约定及法律规定。因此,某甲公司应当重新开具2050万元的发票或承担税款184.5万元(5600万元-3550万元×9%=184.5万元)。八、本案本诉和反诉的诉讼费、鉴定费等诉讼费用应由某甲公司承担。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司辩称,一、某乙公司在超出上诉期限后,二审开庭前提出变更上诉请求,没有依据,对其变更的上诉请求不应予以审理。某乙公司原一审反诉诉讼请求共五项,后某乙公司在2021年6月4日庭审中撤回第2项返还剩余材料款和第3项工程款发票的反诉请求。因此本案一审庭审中不涉及该两项请求,该两项请求不在一审审查范围内。现某乙公司针对已撤回的第三项关于发票的反诉请求提出上诉,并再次变更,均已超出原审审理范围,二审不应对开具发票的上诉请求予以审理。某乙公司对原判决第二项的改判请求,原上诉请求为改判为向某甲公司支付工程款43855562.99元,现申请变更为改判向某甲公司支付工程款42298983.02元。属于对自认的反言,不符合法律规定,违反禁止反言的规定。某乙公司对一审判决第五项原上诉请求为改判某甲公司支付修复费79622196.57元,开庭前申请将该项请求变更为85622196.57元,既超出了上诉期限,也超出了原反诉请求范围,不属于二审审理范围。二、某乙公司的其他上诉请求及事实和理由,没有事实和法律依据。(一)原审法院对某乙公司的反诉请求不存在漏审漏判。2021年6月4日庭审辩论结束后,2021年7月28日某乙公司又变更反诉请求,某甲公司认为法庭辩论已结束,明确表示不同意变更反诉请求,变更请求不符合法律规定。另外某乙公司所提到的变更请求,实际增加了关于罐体的卸载和重新安装修复费用。鉴定机构给出两种修复方案,以及两种修复方案下的修复费用,一种方案修复费用为3488459.5元,另一种方案修复费用为27550121.89元。法院对这两种方案要求鉴定机构出庭接受了质询,并要求鉴定机构出具了书面意见,并于2021年7月28日组织双方到庭针对鉴定人的回复意见发表了质证意见。以上庭审过程可以说明,原审法院对某乙公司变更反诉请求所涉及的的内容进行了审理,只是最终未支持某乙公司的主张,因此某乙公司关于原审法院漏审漏判的上诉理由不成立。(二)原审法院选定鉴定机构符合法律规定和程序规定。关于将1公司选定为工程造价鉴定机构,系在原审法庭主持下,双方同意选定,因此鉴定机构的选定并不违反法律法规的规定。(三)某乙公司针对涉案工程造价鉴定问题的上诉理由不成立。鉴定机构基本参加了一审程序中的每次庭审,接受了双方的质询,对鉴定报告所涉及程序问题也都一一作了回应和解释。1公司按法院要求提交了公司及鉴定人员的资质证书,庭审中对某乙公司关于鉴定人员资格及鉴定意见的署名、两份鉴定意见的关联等问题均回答了某乙公司的质询。某乙公司未提交鉴定程序违法及鉴定意见依据明显不足的证据。(四)某乙公司关于不应支付工程款利息的上诉理由不成立,某甲公司主张支付工程款利息符合法律规定,应当支持。欠付工程款利息属于法定慈息,判令支付工程款的同时,应当承担欠付工程款利息。(五)某乙公司主张的修复费用原为79622196.57元,现为变更为85622196.57元,某甲公司认为某乙公司的该项上诉主张不成立。1.关于罐体的卸载和重新安装的修复费用。某甲公司完全是按照某乙公司提供的白图施工罐基础工程,而鉴定适用的却是某乙公司单方提供给鉴定机构的未使用的蓝图,导致实际施工与蓝图不符。但鉴定机构出具对比表可证实现场与白图完全相符,因此现场与蓝图不符不属于施工质量问题,不应由某甲公司承担责任。根据2019年9月20日双方和鉴定机构3公司共同签署的会议纪要精神,确定的修复方案原则是能修复不加固,能加固不拆除。原审法院的处理符合会议纪要精神以及经济原则。鉴定机构将本案中所有与油罐基础有关的修复费用均列在争议项中,将业主未提供蓝图的责任全部让某甲公司承担后果,让某甲公司全部承担了3488459.50元的修复费用,明显侵害了某甲公司的权益。罐体卸载和重新安装的修复费用3488459.50元,应全部由某乙公司承担。另外,一审程序中某乙公司是在2021年6月4日全部庭审结束后提出的异议,关于罐体的卸载和重新安装的修复费用问题不应在本案中处理。2.关于建筑垃圾清运费。案涉工程施工所涉建筑垃圾清运的运距按1公里确定,但修复造价所涉建筑垃圾清运的运距却是按20公里确定,同样是建筑垃圾,运距差距存在10倍差距。修复造价终稿出具后,某乙公司并未在鉴定机构给予的异议期内对垃圾清运费提出异议,而是在2021年6月4日一审庭审全部结束才提出,所以原审判决认为1公司按20公里认定运距符合法律规定。3.关于某乙公司提出的1公司擅自扣减修复费用4960962.41元,以及无依据调减修复费用5434057.54元的问题。鉴定机构根据双方提出的异议,经庭审核对、庭后复核作出调整,并进行了说明,一审法院根据鉴定机构复核意见进行认定,因此某乙公司上诉理由不成立。4.某乙公司关于供选择质量修复费用26022281.41元承担比例的上诉理由不成立。根据3公司提供的《已完工程现状对照表》施工现场与变更相符,该部分施工完全按变更要求进行,不存在与设计不符的情形,不存在施工质量问题。本案设计单位是某乙公司委托的,所有设计图纸的变更都是某乙公司联系,该部分责任应由业主自行承担。(六)某乙公司认为不应支持某甲公司主张工程价款优先受偿权的上诉理由不成立。本案中,涉案工程中途停工未竣工,工程价款也未经结算,法院委托对工程造价进行司法鉴定,鉴定意见书于2021年1月12日出具终稿。该时间为某乙公司应当支付工程价款之日,故某甲公司主张建设工程价款优先受偿权并未超过法定期限。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司向一审法院起诉请求:1.解除某甲公司与某乙公司于2014年6月23日签订的《100万吨/年沥青及资源化综合利用项目一期施工总承包合同》(以下简称施工合同);2.判令某乙公司支付工程款129974198.17元;3.某乙公司支付延期支付工程款利息7795719.40元(自2014年8月至2018年1月);4.某乙公司支付自起诉之日至实际给付之日期间的工程款利息;5.某乙公司赔偿窝工损失2860811.94元;6.某乙公司支付预期利益损失59369270.49元;7.袁某丙、刘某丁对上述款项承担连带给付责任;8.确认某甲公司对案涉工程价款享有优先受偿权;9.某乙公司、袁某丙、刘某丁承担本案的诉讼费用、保全费用。2021年4月26日某甲公司变更诉讼请求:1.解除某甲公司与某乙公司签订的施工合同;2.某乙公司支付工程款96073601.53元;3.某乙公司支付延期支付工程款利息7795719.40元(进度款利息自2014年8月至2018年1月);某乙公司支付自起诉之日至实际给付之日期间的工程款利息;4.某乙公司支付延期支付工程款利息15088604.38元(造价未算应算的工程款利息,基数为结算书金额185974198元与造价报告金额121105639.7元的差额64868558.29元,自2017年6月11日至2021年4月26日,共1415天,年利率6%),支付自2021年4月27日至实际给付之日期间的工程款利息;5.某乙公司支付延期支付工程款利息15143750.17元(造价报告金额扣除已付款5600万元工程款的利息,基数为造价报告金额121105639.7元扣除已付款5600万元后的工程款65105639.71元,自2017年6月11日至2021年4月26日,共1415天,年利率6%),支付自2021年4月27日至实际给付之日期间的工程款利息;6.某乙公司赔偿窝工损失5884053.86元;7.某乙公司支付预期利益损失59369270.49元;8.袁某丙、刘某丁对上述款项承担连带给付责任;9.确认某甲公司对案涉工程价款享有优先受偿权;10.某乙公司、袁某丙、刘某丁承担鉴定费50万元、保全费5000元、保单保险费14万元及本案的诉讼费用。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司一审反诉请求:1.判令某甲公司赔偿某乙公司因施工质量不合格进行修复所需费用100万元(鉴定后确定数额);2.判令某甲公司返还剩余材料款10万元(鉴定后确定数额);3.判令某甲公司向某乙公司开具工程款发票,如不能开具抵扣相应税款10万元(根据造价鉴定确定数额);某甲公司交付全部工程资料(含技术资料);4.反诉费、鉴定费等相关费用由某甲公司承担。2021年4月26日某乙公司变更反诉请求:1.判令某甲公司赔偿某乙公司因施工质量不合格进行修复所需费用52072074.68元;2.判令某甲公司返还剩余材料款11144464.32元;3.判令某甲公司向某乙公司开具工程款发票,如不能开具抵扣相应税款420541.83元;4.判令某甲公司交付全部工程资料(含技术资料);5.反诉费、鉴定费等相关费用由某甲公司承担。2021年6月4日庭审中某乙公司撤回第2项及第3项反诉请求。

一审法院认定事实:一、合同签订及履行的基本事实

2014年6月23日,某乙公司(发包人)与某甲公司(承包人)签订施工合同约定:工程名称:100万吨/年沥青及资源化综合利用项目一期工程;地点:第七师五五工业园区;工程内容:100万吨/年沥青装置、40万吨/年油品改质装置、16万吨/年烷基化装置、40万吨/年芳烃装置、8000Nm³/h甲醇制氢装置、6T/h酸性水及酸性气处理装置及总图运输、油品储运等辅助设施、配套公用工程;承包方式:施工总承包采购、制造、施工、单机试车、中间交接,配合业主联动试车以及所有合同约定的事项及竣工验收,并对施工工程的质量、安全、工期负责;承包范围:土建及装饰工程(装饰工程中不含办公楼、公寓楼、食堂的内装修),加热炉及工艺金属钢结构制作安装,工艺、电仪、设备安装及防腐、检测调试;开工日期:2014年6月30日;竣工日期:2015年6月30日,合同工期总日历天数365天,实际开工日期根据业主取得有关政府部门批准手续的时间进行确定,竣工日期相应顺延;工程质量标准:合格;合同价款:暂定6亿元,最终以发包方委托的工程造价审核部门审定的价款为准;组成合同的文件包括:本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、合同附件、招标文件、招标答疑、会议纪要,双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分;承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任;发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

施工合同通用条款4.图纸:4.1发包人应按专用条款的约定,向承包人提供图纸,4.2工程质量保修期满后,除承包人存档需要的图纸外,应将全部图纸退还给发包人(包括电子版图纸)。8.发包人工作:8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作:(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作,使施工场地具备施工条件,在开工后继续负责解决以上事项遗留问题;(7)组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。9.承包人工作:9.1承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作:(1)根据发包人委托,在其设计资质等级和业务允许的范围内,完成施工图设计或与工程配套的设计,经工程师确认后使用,发包人承担由此发生的费用;(2)向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表;(4)按专用条款约定数量和要求,向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施,发包人承担由此发生的费用;(6)已竣工工程未交付发包人之前,承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作,保护期间发生损坏,承包人自费予以修复。9.2承包人未能履行9.1款各项义务,造成发包人损失的,承包人赔偿发包人有关损失。12.暂停施工:因发包人原因造成停工的,由发包人承担所发生的追加合同价款,赔偿承包人由此造成的损失,相应顺延工期;因承包人原因造成停工的,由承包人承担发生的费用,工期不予顺延。14.工程竣工:14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任。15.工程质量:15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议,由双方同意的工程质量检测机构鉴定,所需费用及因此造成的损失,由责任方承担。双方均有责任,由双方根据其责任分别承担。26.工程款(进度款)支付:26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。33.竣工结算:33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时,按本通用条款37条关于争议的约定处理。34.质量保修:34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定,对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。35.违约:35.1发包人违约,当发生下列情况时:(1)本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款;(2)本通用条款第26.4条提到的发包人不按合同约定支付工程款,导致施工无法进行;(3)本通用条款第33.3条提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款;(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的经济损失,顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约,当发生下列情况时:(1)本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工;(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量保证;(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任,赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后,另一方要求违约方继续履行合同时,违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。44.合同解除:44.1发包人承包人协商一致,可以解除合同。44.2发生本通用条款26.4条情况,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况,承包人将其承包的全部工程转包给他人或者支解以后以分包的名义分别转包给他人,发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的,发包人承包人可以解除合同:(1)因不可抗力致使合同无法履行;(2)因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)导致合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的,应以书面形式向对方发出解除合同的通知,并在发出通知前7天告知对方,通知达到对方时合同解除。对解除合同有争议的,按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用,由发包人承担,因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后,不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。

施工合同专用条款4.图纸:4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数:合同签订后分阶段、按单体、专业提供6套,不足由承包人负责复印,但不得外泄(其中竣工图2套,竣工时提供)。在不能及时提供蓝图的情况下,可使用设计院出签字电子版图纸,盖章蓝图待到位后补发。8.发包人工作:8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作:(1)施工场地具备施工条件的要求及完成的时间:执行本合同通用条款8.1条约定,在开工前完成施工现场“三通一平”达到开工具备条件。(5)由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间:工程施工许可证等,开工前七日内完成,并将相应的副本或复印件递交给乙方。办理相关证件、批件若需要承包人提交证明或手续的,承包人应予配合。(7)图纸会审和设计交底时间:各单体开工前15天完成。9.承包人工作:9.1承包人应按约定时间和要求,完成以下工作:(1)应提供计划、报表的名称及完成时间:各单体图纸会审后7天内,提供工程总体进度计划、甲供设备到货计划,每月25日前向发包人提交本月已完合格工程量报表。乙方每周末前提供上周完成工程量(计量)报表及下周工程形象进度计划,每周提供本项目及各单位工程的进度计划,人员安排数量,材料机械设备进场数量、名称,作为工期延误或其他方面索赔时的资料。24.工程款预付:施工人员机具进入施工现场15天内预付200万元作为工程预付款(含安全文明施工费及进场费)。25.工程量确认:每月25日前提供已完合格工程量报表一式三份(审批后发包人、监理、承包人各持一份)。25.2本合同以图纸设计工程量加现场签证确定。26.工程款(进度款)支付与结算:26.1双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:发包人收到承包人的工程量报表10天内审批,每月5日前支付上月工程量的85%,工程中交后支付至已完工程量的90%,工程结算后付至结算价款的95%,余款5%作为保证金。发票:本合同中除承包人采供设备的设备费开具增值税专用发票外,建设工程费用及其他费用开具营业税发票。26.2本合同最终结算价款以发包方委托的工程造价审核部门审定的价款为准。35.违约:35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下:通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任:按通用条款执行。通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任:按通用条款执行。通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:按通用条款执行。工程中途停建、缓建或由于设计变更以及错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失,及时办理签证等相关手续。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下:本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任:按通用条款13.1条约定执行。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任:按通用条款执行。施工造成的工程质量不符合合同约定的,负责无偿修理或返工。由于维修或返工造成逾期交付的,支付逾期违约金,违约金为每日1万元。工程不能按合同约定的工期交付使用的,如逾期,每天支付违约金1万元;如造成损失的,还要赔偿损失。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

合同签订后,某甲公司开始施工。2016年11月停工后再未复工。案涉工程未完工。双方未办理移交(手续)。

诉讼中,某乙公司(甲方)与某甲公司(乙方)自行达成和解协议约定:工程于2016年11月停工未复工,双方就工程施工过程中的进度款、最终结算及其他事宜达成如下协议,以供双方共同遵守:一、关于最终结算及结算说明,1.双方2018年4月25日前必须选定具有资质的最终造价咨询单位,造价咨询单位由甲方提供,双方共同确认,咨询费用各承担50%。2.双方与造价咨询单位共同签订《造价委托书》,合同须约定造价咨询应于2018年6月30日前出具最终的结算书。最终结算书出具之日起10日内,双方未书面提出意见,视为双方对最终结算书认可。双方如提出异议,经造价咨询机构复核,双方均认可造价咨询机构最终复核结果,并承诺以上述最终的结算书作为法院出具调解书的依据。3.2018年7月10日前,双方确认剩余工程款的还款计划:甲方确保所有款项在2018年12月30日前全部支付。乙方承诺如甲方按期支付剩余工程款,则不向甲方主张利息,预期收益索赔。如甲方未按照还款计划还款,乙方有权要求甲方承担工程款利息及违约金。4.依据双方确定的工程款还款计划,法院出具调解书,同时乙方申请法院解除对甲方的保全措施。二、关于工程款支付,甲方于法院出具调解书并解除对甲方的保全后3个工作日内向乙方支付1000万元工程款;结算余款在2018年12月30日之前全部支付完毕,每月等额支付。三、其他事项,1.甲方股东承诺对于上述进度款、结算款的支付提供担保。2.工程款支付以电汇或者银票的方式支付,乙方收到每笔款后30日内提供增值税普通发票。3.本协议一式四份,甲方两份、乙方两份,具有同等的法律效力。刘某丁、袁某丙在担保人处签名。后双方并未按和解协议约定履行,双方没有选定具有资质的造价咨询单位及进行造价结算,也没有达成调解协议。

双方认可已支付工程款5600万元。庭审中,某乙公司放弃由某甲公司返还剩余材料款11144464.32元及开具工程款发票的反诉请求,表示不在本案中处理,另行诉讼。庭审中,针对某甲公司对修复费用提出的异议,鉴定机构1公司对部分项目的修复费用进行了调增和调减,某乙公司提出需要庭后核对再行发表意见,某甲公司同意。一审法院庭后组织各方当事人进行了质证,当事人发表了意见。

二、对工程造价鉴定意见的质证、认证广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2018年7月16日,某甲公司申请对已施工全部工程造价及停工窝工损失进行鉴定。一审法院组织双方当事人共同选定1公司为案涉工程造价鉴定机构。2018年8月7日,一审法院向1公司出具了鉴定委托书,委托该公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年3月23日,1公司作出《鉴定征求意见稿》。2019年11月12日,1公司作出1(价鉴)字第20180011号《工程造价鉴定意见书》,载明案涉工程确定造价和供选择性意见造价合计为121105639.7元(不含甲供材),其中确定性意见为98264886.67元,供选择性意见为22840753.03元。

2021年1月12日,1公司作出1(鉴)字第号《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见中载明:根据2020年9月21日现场勘测及2020年12月23日当事人递交《工程预结算书》证据材料,鉴定机构对2019年的鉴定意见进行了修改;2020年11月6日,接到某乙公司递交关于假山土方测绘报告,对鉴定意见中部分内容进行了调整;对停工窝工部分作出了调整。案涉工程造价确定性意见造价为97827364.62元;供选择性意见造价为17394221.23元。停工窝工损失确定性意见造价为5308.1元;供选择性意见造价为5878745.76元。以上工程造价部分和停工窝工损失部分工程造价合计为121105639.71元,其中,确定性鉴定意见造价为97832672.72元,供选择性意见造价为23272966.99元。

某甲公司、某乙公司分别对工程造价鉴定意见中部分项目及造价提出异议。鉴定人针对各方当事人的异议进行了答复。一审法院针对双方当事人所提异议,分析如下:

(一)关于确定项中调增费用的认定问题。

1.某甲公司称,炉(矿)渣、防水粉、砾石未调造价25858.72元;未按业主批价单进行计价的灌浆料等,未计造价162579.91元。鉴定人答复:1.经复核,关于鉴定意见中炉(矿)渣、防水粉、鹅卵石为业主批价材料,此部分材料忘记调差费用为25858.72元,其中费用包括争议费用设备、材料采购保管费、安全生产费合计749.6元。2.经复核,灌浆料为业主批价材料,此部分材料忘记调差费用为162579.91元,其中包含争议费用设备、材料采购保管费、安全生产费合计4712.91元。一审法院认为,鉴定人的答复,系根据业主批价单进行调价,25858.72元(25109.12元+749.6元)中确定性意见中需调增金额25109.12元;162579.91元(157867元+4712.91元)中确定性意见需调增金额157867元。对上述调增的金额,某甲公司、某乙公司再未提出异议,应予以确认。上述两项中的争议金额,在供选择性意见部分予以说明。

2.某甲公司称,基础防腐沥青未按批价单进行调价,鉴定机构少计、漏计乳化沥青费用。虽然1公司2021年6月4日调增84142.99元,但未按全部调差量调整。鉴定人答复:乳化沥青工程量源自铺贴SBS防水卷材所用材料,经核实厂区铺贴屋面防水卷材定额分析乳化沥青工程量14728千克,此部分乳化沥青未调差,乳化沥青业主批价6.9元/千克,材料预算价1.379元/千克,少计乳化沥青费用(含税)84142.99元。调增费用84142.99元对应的内容不是某甲公司关于基础防腐沥青未按批价单进行调价,少计工程价款的问题。经复核,基础防腐环氧煤沥青鉴定终稿中已按同类防腐材料单价考虑,该材料不应再作调整。84142.99元仅是该工程屋面铺贴SBS防水卷材消耗乳化沥青的调整费用。一审法院认为,某甲公司此项异议部分成立,按照鉴定人答复,调增的84142.99元应计入工程价款中。

3.某甲公司称,鉴定机构少计错计公共管廊钢结构防腐单位工程费用226304.44元,1公司2021年6月4日在确定性意见中调增103173.95元,未按少计错计工程量全部调整。鉴定人答复:钢结构喷砂除锈内容因单位错误,工程量输入错误。此部分费用为113095.66元(103173.95元+9921.71元),包含争议费用二次搬运费、远征工程费、安全生产费合计9921.71元。一审法院认为,按照鉴定人答复意见,在确定性意见中应调增103173.95元,9921.71元属于双方争议金额,计入供选择性意见金额中。对于在确定性意见中应调增103173.95元,双方再未提出异议,应予以确认。某甲公司此项异议部分成立。

综上,鉴定人在鉴定意见的确定性意见中,通过核对,调增以上项目及费用,合计370293.06元(25109.12元+157867元+84142.99元+103173.95元)。鉴定意见中原确定性意见工程造价97827364.62元,则确定性意见工程造价合计为98197657.68元(97827364.62元+370293.06元)。

(二)关于供选择项中的项目和费用认定问题。

1.某甲公司称,炉渣、防水粉、砾石及灌浆料,供选择性意见未调造价25858.72元;未按业主批价单进行计价的灌浆料等,未计造价162579.91元。鉴定人答复:上述确定项中已计入工程造价182976.12元(25109.12元+157867元)系工程实体费用,5462.51元(749.6元+4712.91元)是按照合同约定,已调增的182976.12元需要计取采购保管费,因双方对此费用有争议,此项费用计入供选择性意见中,5462.51元在鉴定意见终稿中未计入。一审法院认为,按照鉴定人答复,上述两项费用为业主批价材料费用中涉及争议的设备、材料采购保管费、安全生产费749.6元以及灌浆料费用中包含的争议项设备、材料采购保管费、安全生产费4712.91元问题。按照施工合同专用条款23.3条(6)约定,发包人所供设备、材料采购保管费按采购价的1%计取,承包人采购材料采保费按1%计取。此部分5462.51元(749.6元+4712.91元)是鉴定人按照施工合同约定调增,依据充分,此项费用5462.51元应计入工程造价。

2.某甲公司称,屋面分隔缝520945.48元,有分项报验资料,监理盖章,应当列入确定项。鉴定意见中载明:某乙公司对屋面分隔缝定额无异议,只是称某甲公司未按屋面分隔缝具体施工,应属于质量问题,根据鉴定规范5.6.5工程质量争议发包人申请工程质量鉴定。一审法院认为,按照鉴定意见及鉴定人答复,某乙公司对于鉴定人按照定额计算该项费用无异议,提出某甲公司未按屋面分隔缝具体施工,但并未对此提供反驳证据。经庭审中向鉴定人核实,现场已施工。则该项费用520945.48元应当计入工程造价。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

3.某甲公司称,合同附件附表1中明确约定了二次搬运费、远征工程费要计取,且明确了取费标准,二次搬运费386931.23元、远征工程费1223496.08元,应当列入确定项造价。鉴定意见中关于二次搬运费载明:某乙公司对此费用有异议。鉴定意见根据以下依据确定:1.双方签订的施工合同已约定该费用计取方式及费率;2.施工中中期计量对此费用已予认可;3.根据《新疆建筑安装费用定额》二次搬运费按实际发生计取,不发生不计取。鉴定意见中关于远征工程费载明:某乙公司对此费用有异议。鉴定意见根据以下依据鉴定:1.双方签订的施工合同已约定该费用计取方式及费率;2.施工中中期计量对此费用已予认可;3.根据《新疆建筑安装费用定额》规定,按远离基地超过25km,不超过则不计取。一审法院认为,按照鉴定意见及鉴定人答复,施工中中期计量的证据系《施工预(结)算书》,《施工预(结)算书》系某乙公司提供的证据,其认可作为结算工程款的依据。双方签订的施工合同附表1《单位工程费用汇总表》中列明二次搬运费、远征工程费的取费说明及费率,系双方自愿约定,且双方在中期计量时对此认可,则二项费用合计1610427.31元(386931.23元+1223496.08元)应计入工程造价。某乙公司没有据以反驳的证据,对其不同意计取的意见不予采纳。

另外,针对公共管廊钢结构防腐费用中的争议项问题。鉴定人答复:钢结构喷砂除锈内容因单位错误,工程量输入错误,此部分费用为113095.66元,包含争议费用二次搬运费、远征工程费、安全生产费合计9921.71元。上述费用的确定项中计入的费用103173.95元为钢结构喷砂除锈内容,系工程实体费用,9921.71元是按照合同约定,已调增的103173.95元需计取二次搬运费、远征工程费。一审法院认为,如上所述,双方签订的施工合同附表1《单位工程费用汇总表》中列明二次搬运费、远征工程费的取费说明及费率,系双方自愿约定,则基于工程实体费用调增,产生二次搬运费、远征工程费9921.71元也应计入工程造价。某乙公司关于不予计取的意见证据不足,且不符合合同约定,不予采纳。

4.某甲公司称,工程联络单中涉及的工程造价13477223.18元,应当计入工程造价,某甲公司提供的项目例会会议纪要、工程联络单应作为双方结算依据,某乙公司在2018年8月2日的质证意见中认可工程联络单的真实性,某乙公司也提供了部分工程联络单,工程联络单是真实合法有效的证据,是双方对工程变更及实际情况作出的一致意见。鉴定意见中载明:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十九条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。某甲公司提出施工过程中有相关会议纪要证明该项目工程联络单可以作为结算依据,但未收到某甲公司提供的相关证据。鉴定人答复:终稿作出后的质证过程中,某甲公司提供了《会议纪要》,根据《会议纪要》“可以作为结算依据”的约定可以计算费用。经查,上述《会议纪要》载明“自开工到竣工之前的工程联络单可以作为结算依据”。某乙公司称“可以”作为但不是“应当”,不能证明已施工。一审法院认为,按照鉴定意见及鉴定人答复,涉及13477223.18元费用的工程联络单中均有某乙公司签字、盖章。某乙公司在2018年8月2日的质证意见中认可工程联络单的真实性,应予以确认。某乙公司在之后的质证及庭审中否认上述工程联络单的真实性,但没有提供足以反驳的证据。且有某乙公司、监理人员等签名确认的《会议纪要》中载明“自开工到竣工之前的工程联络单可以作为结算依据”,则鉴定人核算的13477223.18元应计入工程造价。某乙公司关于不予确认的意见证据不足,不予采纳。

另外,某甲公司称,鉴定意见漏计土方外运、回运单位工程费用1858852.02元。鉴定人答复:单体土方外运、回运属于工程联络单内容,工程联络单作为争议资料,在鉴定意见中已将其作为争议问题列入供选择性意见。(1)关于工厂办公楼、职工食堂、倒班宿舍楼土方外运、回运费用问题,2019年5月20日,双方当事人在法院质证过程中,某乙公司向法院提供工程联络单ZJXJ-JMX-LLD-10065-2014,工程联络单内容为三栋建筑土方为余土外运,回填土不计运输费。(2)关于消防设施消防水池土方扣除数据不相同,经过复核,供选择性意见中工程联络单金额少计44954.08元,关于工程联络单供选择性意见由13432269.10元调整为13477223.18元。一审法院认为,针对鉴定人的答复,某甲公司、某乙公司均未提出不同意见。则应以鉴定人调整的数额44954.08元为准,但鉴定人明确答复,44954.08元包括在13477223.18元中,故不再计算。某甲公司主张的其他费用证据不足,不能成立。

5.关于某甲公司所称鉴定机构漏计九张工程联络单费用的问题。某甲公司称,鉴定机构漏计九张工程联络单,费用601847.36元,应予全部调整计入工程造价。(1)关于工程联络单ZJXJ-JMX-10040-2014、ZJXJ-JMX-10047-2014的费用认定问题。鉴定人答复:前期没有注意到工程联络单ZJXJ-JMX-LLD-10040-2014关于门口和进入厂区主道路的厚度不同的问题。后经核对,工程联络单后附资料表明大门口戈壁垫层厚度按300mm考虑,工程联络单ZJXJ-JMX-LLD-10040-2014为1#大门进入厂区主道路,戈壁厚度应按设计图纸要求的400mm考虑,调整厚度差部分费用为80451.62元。经过复核鉴定计算底稿,工程联络单ZJXJ-JMX-10047-2014涉及的戈壁土垫层厚度鉴定意见已按400mm考虑,具体详见工程联络单后附的计算底稿。一审法院认为,按照鉴定人答复,工程联络单ZJXJ-JMX-LLD-10040-2014经鉴定人核实调增费用80451.62元符合实际,依据充分,应计入工程造价。工程联络单ZJXJ-JMX-10047-2014的费用已经计入,不存在漏计的费用问题。对于某甲公司关于漏计的意见不予采纳。

2)关于工程联络单ZJXJ-JMX-10092-2014的费用认定问题。鉴定人答复:工程联络单ZJXJ-JMX-10092-2014涉及管沟土方开挖回填已在管道鉴定意见中计算,关于道路铺设完成后二次恢复(工程联络单要求利用原回填的戈壁土回填),鉴定意见中未考虑。经核对,工程联络单ZJXJ-JMX-10092-2014过路段的开挖后的戈壁料恢复费用应予计算,此部分费用为8983.28元,列入供选择性意见。一审法院认为,按照鉴定人答复,如上所述,按《会议纪要》中约定“可以作为结算依据”,此部分鉴定意见中未计入的费用8983.28元应计入工程造价。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

3)关于工程联络单ZJXJ-JMX-10112-2014的费用认定问题。鉴定人答复:工程联络单ZJXJ-JMX-10112-2014涉及的室外消火栓为地上消火栓,工程联络单要求已在消火栓位置安装完短管及配套法兰弯管。关于工程联络单要求的后期安装消火栓的工作坑(工作坑按1.2×1.2×0.8m考虑),经复核,鉴定意见终稿未列入鉴定造价,此部分费用为6427.93元。一审法院认为,按照鉴定人答复,按《会议纪要》中约定“可以作为结算依据”,此部分鉴定意见中未计入的费用6427.93元应计入工程造价。

4)关于工程联络单ZJXJ-JMX-10113-2014、ZJXJ-JMX-10040-2015、ZJXJ-JMX-10223-2015、ZJXJ-JMX-10223-2015、ZJXJ-JMX-10028-2016费用的认定问题。鉴定人答复:工程联络单ZJXJ-JMX-10113-2014内容是阀门型号变更,因阀门属于甲供材料,该阀门的安装费用在鉴定意见中已计算,变更不影响造价鉴定意见。工程联络单ZJXJ-JMX-10040-2015的内容是针对工程联络单ZJXJ-JMX-10133-2014设计水泵型号的确认,鉴定意见中水泵安装费用已计算,列入供选择性意见。上述项目费用已计入上述工程联络单13477223.18元中,不存在漏计问题。工程联络单ZJXJ-JMX-10223-2015内容是深度处理组合水池的施工、浇筑降低施工难度方案。经复核,此项费用19910.23元已计入工程本体即确定性意见费用中,不存在某甲公司所称的遗漏问题。工程联络单ZJXJ-JMX-10028-2016费用已计入上述工程联络单13477223.18元中,不存在漏计问题。工程联络单ZJXJ-JMX-10083-2016工作内容在鉴定意见中已计算,列入卸车区、装车区工程费用中。此部分费用已计入鉴定意见的确定性意见中。因该工程联络单涉及工程主体变更,应列入确定项。一审法院认为,按照鉴定人答复,双方再未提出异议,且没有提供其他反驳证据,对鉴定人的答复意见予以采信。以上鉴定意见中漏计工程联络单费用合计95862.83元(80451.62元+8983.28元+6427.93元),应计入工程造价。

6.某甲公司称,甲供材料辅材费用260041.60元,辅材是某甲公司购买,某乙公司的甲供材中没有辅材,辅材费用应当计入工程造价。鉴定意见中载明:双方对辅材的购买有异议,鉴定机构根据甲供材料单扣除辅材费用,甲供材料单双方盖章齐全,甲供材料单辅助材料对应单体不明确,鉴定造价仅能以现提供的甲供领料单的费用扣除。某甲公司称,现场除主要材料以外,辅助材料都是乙供。某乙公司称,领料单中涉及的辅助材料都应当以甲供材料扣除,批价单不等于实际购买了材料。一审法院认为,因甲供材料单中包括辅材,某甲公司不能提供充分的证据证明辅材由其购买,应承担举证不能的责任,对该项费用不予确认。

7.某甲公司称,混凝土基础环氧煤沥青防腐费用804988.10元应计入工程造价。合同约定本项目材料由施工方采购,施工过程中,某乙公司自行采购,在前期混凝土基础部分的环氧煤沥青由某甲公司采购,混凝土基础在2014年施工完成,完成单项验收,某乙公司甲供材中的环氧煤沥青采购时间是2015年8月以后,混凝土基础施工时,此部分甲供环氧煤沥青尚未发生,是某甲公司采购,该部分费用应计入工程造价。鉴定意见中载明:双方对混凝土基础使用的环氧煤沥青的供货有异议,某乙公司提出甲供料单有环氧煤沥青材料,但供料单重点环氧煤沥青工程量较小。某甲公司提出施工过程中计价环氧煤沥青按乙供材料提供,因双方仅口头提出,未提供相应证据。一审法院认为,按照鉴定意见及鉴定人答复,某甲公司提供批价单中有环氧煤沥青材料,甲供领料单中也有环氧煤沥青材料,不能确定是某甲公司购买。某甲公司口头称混凝土基础防腐环氧煤沥青材料是某甲公司提供,但除了批价单没有其他证据予以佐证。某甲公司没有提供足以证明其购买该材料的证据,应承担举证不能的责任,对其所称的该部分费用不予确认。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

8.某甲公司称,临边防护费用328027.58元应当计入工程造价,鉴定机构列入供选择项没有依据。鉴定意见中载明:某乙公司提出合同签订的安全生产费包含临边防护费用;某甲公司提出施工过程中中期计量临边防护费用计取,此费用不包含在安全生产费中。鉴定人答复:某甲公司称施工过程中业主审批的工程预(结)算书计算了临边防护费用和安全生产费,临边防护费用不包含在安全生产费中。按照施工合同专用条款23.3条(9)约定:安全生产费执行国家财企(2012)16号规定,土建工程按工程造价的2%计取进入结算,安装工程按工程造价的1.5%计取进入结算。按照国家财企(2012)16号规定,安全生产费包括临边防护费。安全生产费已经按2%计取,计入确定性意见。则不应再单独计取此项费用。一审法院认为,按照鉴定意见及鉴定人答复,安全生产费包含临边防护费用,某甲公司主张不含临边防护费用及应单另计算临边防护费用依据不足,不予支持。

9.某甲公司称,双方有工程联络单,现场土方除了开挖回填土方和外运土方以外,其余土方均用至假山,假山土方费用437522.06元应计入工程造价。鉴定人答复:2020年9月29日某乙公司委托新疆佳昊鑫源测绘评估有限公司测量假山土方量为60654.5m³。鉴定人根据图纸、现场资料、工程联络单计算假山土方量为89066.76m³。某甲公司对鉴定人计算土方量无异议。某乙公司认为应以其委托测绘部门测量的数据为准。60654.50m³土方量费用是934020.95元,双方无争议已计入确定项;争议项即差额437522.06元。一审法院认为,1公司系经双方当事人同意法院依法委托的鉴定机构,其依据图纸、现场资料、工程联络单等证据计算假山土方量89066.76m³程序合法,予以采信,双方争议差额437522.06元应计入工程造价。某乙公司提供的证据系其自行委托测量的数据,不予采信。

综上,应计入工程造价的费用合计16157365.08元(5462.51元+520945.48元+1610427.31元+9921.71元+13477223.18元+95862.83元+437522.06元)。

(三)其他某甲公司认为应计入工程造价的费用认定问题。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

1.某甲公司称,装车区钢结构安装项目少计入轻钢屋架安装费用10500.65元,应计入工程造价。鉴定人答复:轻钢屋架鉴定意见中制作为34.59吨,安装费用分为屋架安装和檩条安装内容,终稿中已计入确定项工程造价。计入汽车装车区以钢屋架安装和钢檩条安装费用考虑,按34.59吨计算的安装费用为24150.57元,不存在少计的问题。一审法院认为,按照鉴定人答复,该费用已计入,则不存在漏计少计问题。对某甲公司关于少计费用的意见不予采纳。

2.某甲公司称,鉴定意见漏计抹灰钢丝网(即抹灰面金属网片)造价1102585.32元。鉴定人答复:若某甲公司已全部施工完成金属网片,费用应为719460.20元,但某甲公司对此并未提供证据。经当事人、鉴定人几方现场勘测,梁、柱基本未抹灰,有现场图片为证。某甲公司主张已按施工蓝图施工完成,未提交相关验收资料或已完成的证据。一审法院认为,根据鉴定人多次答复,某甲公司均没有相关证据证实进行了该项施工。故鉴定意见中列入供选择性意见中虽然计算费用719460.20元,但该项费用不应当计入工程造价,某甲公司自行计算1102585.32元证据不足,不能成立,一审法院不予确认。

3.某甲公司称,漏计办公区三栋楼屋面的独立柱抹灰单项工程造价101288.37元。鉴定人答复:工厂办公楼计入分部建筑工程重点单梁独立柱抹灰6566.52元、倒班宿舍楼计入一般装饰工程中屋顶梁独立柱抹灰28095.61元、职工餐厅计入建筑工程分部中的独立柱单梁抹灰6616.21元,合计41278.34元。鉴定意见终稿中已经计入确定性意见。一审法院认为,按照鉴定人答复,鉴定意见终稿中已经计入确定性意见,不存在漏计的问题。某甲公司自行计算的费用证据不足,一审法院不予确认。

(四)关于窝工损失认定问题。

1.关于2015年甲供台账未登记费用问题。鉴定意见中载明:某甲公司提出2015年甲供台账未登记费用,此部分甲供材料缺失甲乙双方签字领料登记台账,缺失证据材料。某甲公司提供ZJXJ-JMX-LLD-10087-2014工程联络单作为据以主张的证据。经查,ZJXJ-JMX-LLD-10087-2014工程联络单载明:“应业主单位要求,10000m³原料罐组(三)罐本体材料进厂由我单位负责卸车,以实际进厂的材料数量、设备数量及相对应的物资采购合同的单价作为依据,最终结算以总价的1%作为卸车费用”。某乙公司签署处理意见:以合同约定为准,同等情况不再单出联络单。一审法院认为,某甲公司依据该工程联络单主张窝工损失,该工程联络单载明“以实际进厂的材料数量、设备数量及相对应的物资采购合同的单价作为依据”。某甲公司并未提供实际进厂的材料、设备数量及相对应的物资采购合同的单价等证据,其向鉴定机构提供的材料系自行制作的清单明细,没有某乙公司签字、盖章。故某甲公司主张的该项费用没有相应证据证明,一审法院不予支持。

2.关于项目停工期间窝工费用问题。鉴定意见中载明:某甲公司提出索赔费用,证据不完善,根据施工合同通用条款第36条索赔要有正当理由,且要有索赔事件发生时的有效证据,索赔事件发生后的28天内,向工程师发出索赔意向通知,承包人应向工程师发出索赔意向。未收到相关索赔证据。一审法院认为,某甲公司提供的相关明细、清单、设备数量和单价、窝工时间等都是其自行制作,没有某乙公司的签字、盖章。某甲公司主张的该项费用,没有充分的证据证明,不予支持。

3.临时工地测量费和使用费问题。鉴定意见中载明:某甲公司提出临时土地测量费和使用费由某甲公司代某乙公司缴纳,某乙公司应归还代缴费用。某甲公司提供其与第七师国土资源局五五园区分局签订的合同,但缴纳具体费用发票或收据未提供鉴定机构。

经查,施工合同对土地测量费和使用费没有约定。鉴定机构按照某甲公司提供发票金额计入确定项5308.10元。一审法院认为,对于鉴定机构计入确定项的5308.10元,某乙公司没有提供据以反驳的证据,予以确认。某甲公司主张该项费用,但没有提供充分的证据证明产生了其主张的费用且应当由某乙公司承担,应当承担举证不能的法律后果,对其主张的该项费用不予支持。

4.关于成品保护费问题。鉴定意见中载明:某甲公司提出停工期间成品保护费用,此部分内容缺失相关证据资料。按照鉴定人答复,现场勘测时有篷布遮挡现场遗留的材料,但是没有业主某乙公司签批的证据资料。一审法院认为,某甲公司主张该项费用,但没有充分的证据证明实际产生了其主张的费用且应当由某乙公司承担,应当承担举证不能的责任,对其主张的该项费用不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

5.关于临时设施费索赔问题。鉴定意见中载明:某甲公司提出临时设施费按合同约定全部工程内容考虑搭设,因某乙公司原因导致合同终止,现场仅完成合同内部分工程内容,某乙公司应对投入临时设施费用进行补偿。因合同造价为暂定金额,且无具体临时设施搭设图纸,因资料不完善,鉴定机构依据暂估合同价估算此费用。经查,某甲公司没有提供充分的证据证明存在该费用及计算该费用的依据及数额。鉴定机构系按照合同价款估算费用2561645.22元。一审法院认为,某甲公司主张该项费用,但没有充分的证据证明产生其主张的费用且应当由某乙公司承担,应承担举证不能的责任,鉴定意见估算的费用缺乏证据证明,一审法院不予采信,对某甲公司主张的该项费用不予支持。

综上,因双方并未按照和解协议约定的内容履行,诉讼中,某甲公司申请对已施工的工程进行造价鉴定,某乙公司同意鉴定,并一致同意选定1公司作为工程造价鉴定机构,故应当以法院依法委托的鉴定机构所作工程造价鉴定意见及核实的实际费用确定某甲公司已施工部分的工程价款。某甲公司已施工的工程价款合计114355022.76元(98197657.68元+16157365.08元)。窝工损失,即临时工地测量费和使用费5308.10元。某甲公司关于应当按照121105639.7元计算工程价款的意见证据不足,不予采纳。某乙公司关于应当按照99855562.99元计算工程款的理由不能成立,不予采纳。

三、对工程质量鉴定意见的质证、认证

2019年6月28日及7月22日,某乙公司申请对案涉工程的质量及修复方案、修复费用进行鉴定,一审法院予以准许。2019年7月30日,双方当事人一致同意选定3公司为案涉工程质量及修复方案的鉴定机构,1公司为修复费用的鉴定机构。同日,某甲公司要求某乙公司明确是否申请对造成工程质量的原因鉴定,某乙公司称申请对造成工程质量的原因进行鉴定。2019年8月9日,一审法院将委托鉴定函分别送达3公司和1公司。

2019年10月5日,3公司提供情况说明称,在勘验现场过程中,除20000立方米的罐组环形基础下部设置有CFG桩基础,其余各罐组基础下部均未设置CFG桩基础,且与设计要求严重不符(均未使用),为保证罐体机构安全及使用安全,需由法院委托具有资质的专业设计单位进行验算及出具技术方案。2019年10月31日,3公司回复称,1.双方当事人同意以对外咨询的方式,由3公司向设计单位咨询;2.2019年11月2日再去现场,注水检测。2019年11月2日,某甲公司与某乙公司达成《关于案涉工程需出具加固方案选定设计单位的说明》载明,经现场勘验,针对鉴定项目内质量问题需委托具有专业资质的设计单位出具修复及加固方案,需双方对于委托专业设计单位进行选定,双方协商确定由3公司委托一家具有资质的专业设计单位。

2020年3月18日,3公司作出新疆3[2020]鉴字第021号《鉴定意见书》。鉴定意见对存在的质量问题进行了罗列,提出了修复方案,认定造成质量问题的原因为施工原因,或施工原因及环境原因。鉴定意见及限期提出异议通知送达当事人后,在限定的期限内,双方当事人均提出书面异议。2020年6月4日,3公司针对某甲公司与某乙公司所提异议分别作出书面说明。2020年7月2日至3日,一审法院组织各方当事人对工程质量鉴定意见进行了质证。对于工程质量补充鉴定,各方当事人同意由3公司向2设计院咨询修复方案。

2020年11月15日,3公司作出新疆3[2020]鉴字第083号《鉴定意见书》。认定案涉工程楼地面工程、屋面工程、外墙保温、基础防腐、回填土、全厂循环水及消防水管线、热力管线、新鲜水及油污排水管、电气工程、基础尺寸等10个方面存在工程质量问题,并提出修复方案,出现质量问题的原因为施工原因及其他。鉴定人在庭审质证时答复当事人的质询,称其他原因指环境等原因。2020年9月19日,经3公司征求各方当事人的意见,各方当事人同意由3公司向2设计院咨询,对油罐基础、装车区道路、卸车区道路、原料油化验室、冷却池、倒班宿舍、职工餐厅项目工程质量出具修复方案。2020年12月4日,2设计院作出上房院鉴字[2020]建鉴字第1143号《鉴定意见书》,对油罐基础、装卸区道路、原料油化验室、倒班宿舍、职工餐厅提出了修复方案。

某乙公司质证意见:对3公司鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议。3公司使用的鉴定材料合法。某甲公司提交的白图及工程联络单是某甲公司单方制作,不是某乙公司下发,白图上没有设计单位的盖章和签字,不能作为施工依据和质量鉴定依据。3公司2021年3月10日出具的函及已完工程现状对照表不能作为裁判的依据。对于某甲公司2021年2月提交的证据,某乙公司不认可。2设计院2021年5月14日的回复明确了某甲公司提供的工程联络单和白图,无设计人员签字,无施工图出图专用章,不能作为出具修复方案的依据。3公司2021年5月26日出具的115号函回复与2设计院的回复一致,白图没有设计单位盖章签字,不能作为设计修改文件使用,不能作为出具修复方案的依据。

某丙、刘某丁的质证意见与某乙公司质证意见一致。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司质证意见:(一)对3公司021号、083号鉴定意见的三性均不认可。1.鉴定意见内容不真实,程序不合法,仅采用了某乙公司提供的不符合法律规定的施工蓝图,没有采用双方提供的证据作鉴定。某乙公司提供的图纸大部分没有设计院的出图章,没有审图单位的审图章,3公司用蓝图结合现场勘查认定工程质量及造成质量问题的原因出具修复方案,属于程序违法。施工过程中,某乙公司通过工程联络单的方式,给某甲公司施工白图要求施工,或者变更施工方式,现场与设计蓝图不符,责任应由某乙公司承担。2.某乙公司不认可自己盖章的工程联络单及业主通知单,2019年5月16日某乙公司举证六本2014年至2016年的工程联络单,与某甲公司举证相符,某乙公司针对某甲公司提供的工程联络单庭审中放弃鉴定,某甲公司施工的所有项目都是经某乙公司委托的监理机构验收合格,在验收报告中,明确符合设计要求,上述工程联络单应作为鉴定的依据,某甲公司提供了经监理验收的所有单体验收合格记录。3公司在鉴定过程中对以上证据没有确认,3公司出具的已完工程现状对照表完全是按照某乙公司的要求进行施工,由此造成的质量责任应由某乙公司承担。3.3公司的鉴定意见中对大部分质量问题要求重新施工,2019年入场的会议纪要第五条,要求能够修补、加固的采用不拆除的方式,3公司的鉴定意见中都要求拆除重新施工,违反鉴定的基本原则。4.3公司从未核实过某乙公司提供的图纸的合法性,鉴定意见与本案不具有关联性。5.3公司出具的鉴定意见没有鉴定人的资格证书,某甲公司申请对部分工程质量、原因进行专家论证,3公司未委托专家论证,违反法律规定。(二)对2设计院1143号修复方案鉴定意见真实性、合法性、关联性均不认可。1.仅采用某乙公司提供的不符合规定的蓝图,某乙公司提供的图纸中,罐基础的图纸绝大部分没有设计院的出图章,只有三张有设计院的出图章,其他图纸都是电子版图,没有审图单位的审图章,也没有审图合格证,2设计院使用上述图纸结合3公司083号鉴定意见,出具的修复方案属于鉴定程序违法。某甲公司多次向2设计院提出某甲公司提供的变更图和工程联络单应当作为鉴定依据的异议,要求2设计院进行变更。鉴定意见不能真实反映现场的施工情况,也不能准确分析造成质量问题的原因,1到6号灌组部分某甲公司是按某乙公司提供的设计变更图纸施工,某乙公司提供的十九份罐基础的图纸并不是现场施工的图纸,不应当作为质量鉴定的依据,按照法律规定,发包人提供的设计有缺陷造成建设工程质量缺陷,发包人应当承担过错责任,某甲公司按照某乙公司提供的变更图纸施工,发生的质量责任,某乙公司应当自行承担。2.装卸车区的质量问题全部归责于施工原因不当。某甲公司按照某乙公司下发的2016014号工程联络单第二条施工,某乙公司取消了水稳层和传力杆。3.罐基础工程是某乙公司委托第三方施工,3公司依据2设计院的修复方案意见认定该部分的质量问题违反会议纪要的相关要求。补充的证据没有作为补充鉴定依据,与本案不具有关联性,不应当采用该鉴定意见。

3公司针对双方当事人庭审中对质量鉴定意见提出的异议,2021年7月8日提交落款日期为2021年6月20日的书面答复:1.对于异议人提出的“质量出现问题的原因列明”的问题,现将本案出现质量问题的原因列明,对于责任承担的问题,作为鉴定机构,无权进行责任划分,出现质量问题的主要原因为施工原因。质量问题的项目内容为:楼地面工程、屋面工程做法、外墙保温工程、基础防腐工程回填土工程、全厂循环水及消防水管线焊缝、热力管线接头返锈、新鲜水及油污排水管、电气工程防雷及接地扁铁返锈、基础尺寸(10项),分别对质量问题的原因进行了列示。2.对于异议人提出的关于“基础防腐”的问题,庭审期间回复的并非基础表面清理为部分清理,回复内容为“人工配合机械开挖基础后将基础表面环氧沥青防腐层表面浮土、浮灰等杂物清理后再涂刷环氧沥青防腐至设计要求厚度”,仅将基础防腐修复方案程序阐明,修复范围应将全部基础表面进行清理修复。3.对于异议人提出的关于“楼地面工程做法”的问题,在鉴定意见中作出修复方案,计算修复费用时需计算相应连带修复程序内容。4.对于异议人提出的关于“屋面做法中保温材料为甲供材责任非全部由建设方承担”的问题,庭审中鉴定人并未这样陈述,针对此部分内容已向法庭具体说明:依据《建设工程质量管理条例》第二章第八条:建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标;第四章第二十九条:施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。建设单位及施工单位应当承担其相应的责任。

一审法院认为,《建设工程质量管理条例》第八条规定:“建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标”。第二十九条规定:“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用”。工程质量鉴定机构的鉴定意见,系按照设计图纸及相关资料鉴定工程质量,符合相关法律规定的规范,一审法院予以采信。某甲公司主张双方实际并未按照设计图纸(蓝图)施工,而是按照白图施工,且已验收合格,应认定为符合施工要求。按照相关法律规定,施工单位应当对工程质量承担责任,即便作为建设单位的某乙公司降低标准,某甲公司可以拒绝施工或提出解除合同的主张,但其同意降低标准施工,则应当对因不符合设计要求和规范的工程质量承担相应的责任,某乙公司作为建设方,也应当对因其原因导致的工程质量承担相应的责任。

四、关于修复费用鉴定意见的质证、认证

2020年12月10日,一审法院向1公司出具《鉴定委托函》,委托该公司按照法律规定,依据3公司作出的新疆3[2020]鉴字第021号、新疆3[2020]鉴字第083号针对工程质量所作鉴定意见中的工程质量问题、修复方案及2设计院作出的上房院鉴字[2020]建鉴字第1143号修复方案鉴定意见及相关证据,计算修复费用。

2021年3月17日,1公司作出1(鉴)字第《工程质量修复费用造价鉴定意见书》,修复费用合计52072074.68元,其中确定性意见费用为25886871.05元;供选择性意见费用为26185203.63元。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

诉讼过程中,1公司针对双方当事人提出的异议,对修复费用进行了调整,出具调整质量修复费用汇总表载明:修复费用(不包括油罐罐体拆除和恢复费用)合计47111112.27元,其中确定性意见修复费用20909860.03元,供选择性意见修复费用26201252.24元。

某乙公司、某甲公司分别针对该修复费用造价鉴定意见发表质证意见。一审法院分别针对某乙公司、某甲公司提出的异议进行了认定。

某乙公司针对修复费用提出异议的认定:

(一)某乙公司称,关于土方回填部分遗漏项目且计费标准明显过低。1公司答复:1.关于质量修复意见罐基础、装卸车区换填戈壁料已按2设计院质量修复意见进行质量修复计算;2.职工餐厅、动力站、三修车间造价鉴定中基础为计算换填费用,造价鉴定按基础未换填考虑,此部分费用未考虑质量修复。3.装置区变电所在质量修复费用造价意见书中漏计算,此部分费用251386.7元。

针对某乙公司提出的注浆法加固处理计取的标准明显过低的问题。某乙公司称使用的是补子目1、补子目2,该标准明显过低,不能完成修复,也没有按照3公司的修复方案进行,遗漏了程序,应重新计算修复费用。1公司答复:关于注浆法加固,根据质量鉴定机构修复方案市场询价计价。一审法院认为,某乙公司对其所提问题未提供相应证据,针对1公司的回复未提出反驳意见,应以鉴定人答复为准。

(二)某乙公司称,基础防腐中,1公司应根据3公司答复作相应调整。基础防腐部分地面以下部分及垫层应多次涂刷,达到符合设计要求。1公司答复:质量鉴定机构出具修复方案后,修复费用方可做调整。鉴于3公司答复无需调整,故修复费用也不存在调整的问题。一审法院认为,某乙公司对其所提问题未提供相应证据,针对1公司的答复未提出反驳意见,应以鉴定人答复为准。

(三)关于楼地面工程做法是否存在质量问题。某乙公司称,1.保温厚度不符合设计要求的按差价处理;2.其余楼地面工程做法不符合设计要求的拆除后,按照设计要求重新施工。一审法院认为,某乙公司对此没有提供相应证据,且认可保温材料属于甲供材,其应当承担相应的责任。某乙公司关于按照保温板全部更换材料费用为18145.37元与事实不符,且没有提供相应证据证实,不予采纳。按照鉴定人答复意见,做差价处理费用为6511.78元,一审法院予以确认。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

3.某乙公司称,其余楼地面工程做法不符合要求的拆除后按照设计要求重新施工,应当包含地面砖的拆除、垃圾清运、更换保温材料费用和施工费用、地暖管材料费和稀释混凝土施工费,重新铺设地面砖的材料费和施工费用,责任应全部由施工方承担。1公司答复:(1)质量修复费用鉴定意见中地面拆除修复费用已经包含除更换保温板材料费的全部施工内容。(2)关于其他地面其余楼地面工程法不符合设计要求的拆除,其中符合设计要求的保温板是否可以二次利用,此问题在鉴定意见的第六条中特殊情况说明第8条已说明地暖修复费用不含保温板的材料费,双方当事人未提出异议。现某乙公司提出地面拆除应包含保温板更换费用。鉴定机构计算更换保温板材料费为81105.53元。经询问3公司,3公司答复:此部分返工重做,保温材料不能二次利用。混凝土与保温板粘贴在一起,拆除后会破坏原来的材料,无法二次利用。一审法院认为,某乙公司对此没有提供相应证据,按照鉴定人答复意见,更换保温板材料费为81105.53元,一审法院予以确认。

4.某乙公司称,垃圾清运,1公司只考虑自卸车运距,没有考虑人工清运垃圾的费用,垃圾清运包含通过人工在不同楼层清运到地面的费用,应予补充。1公司答复:执行定额费用中已包括将拆下可利用材料和渣土废弃料运至30米以内指定地点,详见《新疆维吾尔自治区抗震加固工程计价定额》第一章定额说明。一审法院认为,对于鉴定人的答复,某乙公司无反驳证据及意见,应以鉴定人鉴定意见及答复为准。

5.某乙公司称,关于垃圾清运,1公司暂定自车运距为20公里,经过高德地图搜寻,最近的建筑垃圾填埋场是克拉玛依建筑清理场,距离某乙公司104公里,1公司应根据实际运距进行调整。所有建筑垃圾外运按照104公里运距计算进行调价。某甲公司提出:庭审中,某甲公司询问1公司在本诉工程造价中有关外运公里数事宜,1公司答复可利用物外运,工程造价某甲筑垃圾外运是1公里运距,应予调整。1公司答复:质量修复鉴定意见征求意见稿及终稿在特殊情况说明垃圾外运暂按20公里运距考虑,双方当事人在异议期内未提出异议。外运距离由法院认定。按104公里长距离运输,单价为0.9元/m³km。工程造价中不涉及垃圾外运。一审法院认为,按照鉴定人答复,建筑垃圾外运与土方外运不同,土方外运可以再利用,建筑垃圾必须外运;双方没有提供相应证据,建筑工地现场20公里范围没有垃圾场,对鉴定人按照20公里计算垃圾外运距离的鉴定意见予以确认。某乙公司主张垃圾运距104公里没有提供证据证明,不予采纳。某甲公司关于应当按照垃圾外运距离1公里计算不符合实际,证据不足,不予采纳。

(四)某乙公司称,屋面做法存在的质量问题修复方案:保温层厚度不符合设计要求的按照差价处理。保温材料是甲供材料,因材料问题出现质量问题,建设方和施工方都有责任。1公司答复:质量修复费用根据质量鉴定机构提供的鉴定意见的修复方案计算,保温不符合设计要求,修复方案是保温材料做差价处理。某乙公司提出甲供保温板全部更换材料费用47684.17元,甲供保温按质量修复意见做差价处理费用为9536.83元。一审法院认为,某乙公司针对鉴定人的答复未提出反驳意见及证据,应以鉴定人确定的甲供保温按质量修复意见做差价处理费用9536.83元为准,某乙公司主张全部更换材料费用的意见的证据不足,不予采纳。

(五)某乙公司称,外墙保温修复费用遗漏锚固件,外墙拆除和修复遗漏脚架或吊篮费用,应予补充。1公司答复:外墙保温锚固件已在原修复费用中计取,此部分费用为102871.29元。外墙按吊篮考虑,详见3公司质量鉴定意见修复-3某乙项目质量修复-外墙保温。一审法院认为,该问题1公司答复后,某乙公司未提供相应证据证明存在漏算,故对其遗漏费用的意见不予采纳。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(六)某乙公司称,全厂循环水及消防水管线、沥青装置,罐及工艺管线钢结构焊缝拆除防腐,焊缝拆除的修复费用漏计,应补充计取。1公司答复:管线焊缝修复费用已经计取;管线焊缝拆除,在修复费用鉴定意见中使用定额是法兰焊接,法兰焊接安装内容中已包含管子切口、磨平等工作内容,详见《全国安装统一定额》第六册工业管道安装工程相关定额工作内容。一审法院认为,该问题1公司答复后,某乙公司无反驳意见和证据,也未提供相应证据证明存在漏算,故对其漏计的意见不予采纳。

(七)某乙公司称,避雷针修复漏计工程量,接地部分需要开挖,修复后重新施工。1公司答复:户外避雷定额工作内容包括挖沟、安装、回填土内容。详见《全国安装统一定额》第二册电气设备安装工程相关定额工作内容说明。一审法院认为,该问题1公司回复后,某乙公司无反驳意见和证据,也未提供相应证据证明存在漏算,故对其漏计的意见不予采纳。

(八)某乙公司称,脚手架费用遗漏,1.厂区围墙修复需要脚手架;2.钢结构除锈、防腐时人工施工需要脚手架;3.墙体裂缝人工修复需要脚手架;4.职工餐厅屋面修复需要脚手架。1公司答复:1.围墙、墙体面层、职工餐厅天棚维修在使用定额中已包括3.6米以内简易脚手架搭设费用。详见《全国统一装饰装修工程消耗量定额》总说明及《新疆建筑工程消耗量定额2010实体项目》第十章说明。2.厂区钢结构按拆除重新施工考虑;钢结构定额总说明关于钢结构编制说明:钢结构消耗量定额按正常施工条件,自治区大多数施工企业采用的施工方法,机械化程和合理的劳动组织等进行编制。钢结构措施项目中未对此进行要求计算,除锈防腐脚手架费用不考虑。一审法院认为,1公司针对该问题答复后,某乙公司无反驳意见,也未提供相应证据证明存在漏算,故对某乙公司关于漏算的意见不予采纳。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(九)某乙公司称,钢结构拆除、防腐,登高施工或拆卸安装的费用漏计,应予补充。1公司答复:1.钢结构拆除定额参考钢结构消耗量定额,具体答复见“第九条,脚手架费用遗漏;钢结构除锈、防腐时人工施工需要脚手架”相关答复。2.关于采用安装定额计价部分-脚手架搭拆费计算漏项,此部分费用为124554.29元。一审法院认为,该问题1公司答复后,某乙公司无反驳意见和证据。某甲公司未提出不予计取的理由和证据,故对某乙公司关于此项漏计的意见予以采纳。按1公司的鉴定及答复意见,应计取的修复费用为124554.29元,予以确认。

(十)某乙公司称,罐基础修复费用漏项。1.依据2设计院对油罐基础的修复意见,1公司对油罐基础及油罐基础拆除费用进行鉴定,但存在漏项,油罐基础之上安装、置放的是整体油罐,油罐由主材钢板加焊接施工,整体油罐已做防腐处理,已施工完毕。现整体油罐与油罐基础形成一个整体,不可分割与移动,1公司仅对油罐基础及拆除进行了修复费用鉴定,油罐基础之上已施工完毕的整体油罐卸载或移动,油罐基础施工完毕后二次安装,1公司对如何两次将整体油罐卸载或移动恢复至罐基础修复前的状态没有计算费用,应予补充。2.油罐已经做了保温和管线配管。(1)油罐卸载或移动时要管线和油罐分离,重新安装油罐时要重新焊接,质量修复费用鉴定遗漏该项,应予补充。(2)油罐的保温,在卸载或移动时需要重新施工,应予补充。基础拆除后垃圾人工清理和外运费用补充计取,运距应按照104公里计算。3.油罐已通过试压,重新拆除安装后需要重新试压,应计取该项费用。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

1公司答复:1.鉴定意见征求意见稿及终稿作出后,当事人未对此提出异议;2.修复费用核算中,未收到油罐图纸,修复费用计算严格按照质量鉴定机构提出的修复意见及方案计算。2021年7月2日1公司提交《咨询质量鉴定机构关于2021年6月10日某乙公司提出油罐基础上设备问题》,向3公司提出1公司在修复费用核算中,油罐图纸未提供,质量修复费用按修复方案提供资料及意见计算。质量鉴定机构给出的罐基础修复意见是基础翻修,因原罐基础上已经安装油罐,且油罐体积庞大。质量鉴定机构仅给出翻修罐基础方案,应给出罐基础上已安装油罐的移走或卸载方案,1公司再根据质量鉴定机构提出的方案作出修复费用鉴定。

3公司2021年7月6日回复:本案所涉及的罐基础修复意见是经双方确认由3公司咨询2设计院出具,已将所涉问题告知2设计院,对于罐基础上部油罐的处理意见详见2设计院出具的《修复方案说明》,本案罐基础上部油罐处理意见需从费用及施工安全综合考虑,对于《修复方案说明》中所述两种意见需分别计算,最终由法院综合择优确定。2设计院2021年7月5日《修复方案说明》载明,由于基础上部罐体已安装,修复费用鉴定机构需要进一步明确基础翻修方案。回复:鉴定意见中油罐基础整体翻修修复设计方案,是指拆除现有基础重新按原设计图纸要求进行基础施工。由于基础上部钢结构罐体已基本施工完毕,其对基础整体翻修有影响,由此带来的影响可在施工阶段加以解决。从修复设计角度,建议:1)可对混凝土环墙进行基础托换(可沿环墙两侧打CFG桩);2)在钢结构罐体底部切割开设一个进出口(大小根据基础施工设备而定),拆除罐体内地面钢板,清理现有基础,在罐内进行CFG桩等施工;3)清理环墙外卵石层,完成环墙外CFG桩等施工;4)封闭罐体开孔。必要时,也可对上部金属罐体按照原施工段进行分段拆除、再进行CFG桩等施工,再恢复罐体安装。对于油罐基础的整体翻修,除应符合设计图纸、有关规范外,建议应编制详细的可操作的施工组织设计文件,并由有资质、有经验的单位来施工。

2021年7月16日,2设计院回复1公司关于对油罐基础修复方案的意见:1.对油罐基础存在的问题,修复设计方案已明确要求将现卵石基础清除掉,并重新按照原设计图纸要求,进行基础全面翻修,并确保翻修后油罐体在位、完好、安全。2.已安装的油罐体和环墙对基础翻修有影响,需对油罐体和环墙采取一定施工措施,以便于基础翻修,对油罐体和环墙采取的措施,属于基础翻修需满足的施工措施。3.对于油罐体和环墙采取何种施工措施。我们建议,一是可将油罐体按原施工段逆向拆解;二是或者对现有油罐体下环墙进行基础托换。上述两种施工措施均属于比较复杂的非常规的施工活动,修复费用咨询机构可以进一步与有关施工方等单位进行沟通,以尽可能合理估算上述费用。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2021年7月16日,1公司根据3公司工程质量鉴定意见、2设计院出具的修复方案以及回复意见,出具回复函,载明:案涉工程项目油罐基础修复费用(主要为油罐罐体的卸载和重新安装,不包含之前鉴定终稿中已经计算部分)进行计算,根据方案一:对混凝土环墙进行基础托换、在钢结构罐体底部切割进出口、清理环墙外卵石层,完成环墙外CFG桩等施工、封闭罐体开孔,计算修复费用为3488459.50元;根据方案二:对油罐基础上部金属罐体按照原施工段进行分段拆解、再进行CFG桩施工、再恢复罐体安装,计算修复费用为27550121.89元。

2021年7月28日,一审法院通知各方当事人及鉴定人到庭,就鉴定人的回复意见,当事人进行了质证及发表了意见。

某乙公司质证意见:应当按照质量鉴定机构的第二种修复方案及修复费用鉴定机构的第二种修复费用27550121.89元计取罐体拆除及安装费用。某甲公司质证意见:对2设计院的修复意见、1公司计算的修复费用均不认可,罐体部分不是某甲公司施工,与某甲公司无关,某甲公司不应当承担该修复费用;某乙公司关于对罐体的修复费用系在法庭辩论终结后提出,法院不应当对该问题进行处理。

一审法院认为,对于罐体的卸载和重新安装,在经质量鉴定机构答复符合安全要求的前提下,基于经济的原则,一审法院确认按第一种修复方案确认修复费用3488459.50元。某乙公司申请工程质量鉴定范围包括与罐体修复相关的质量问题及费用,3公司鉴定意见中也包括此部分内容,因1公司计算修复费用时以修复方案不明确未计算该部分修复费用,后某乙公司向1公司提出,1公司要求3公司及2设计院明确罐体相关修复方案,在明确修复方案后,1公司计算了修复费用。且庭审中,双方当事人同意庭后就修复费用提交书面意见,故某甲公司关于对罐体的修复费用系在法庭辩论终结后提出,不应当一并处理的意见不符合事实,一审法院不予采纳。按照工程质量鉴定人庭审中答复,上述两种修复方案均具有安全性,某乙公司关于第一种修复方案具有安全隐患的意见不能成立,一审法院不予采纳。

某甲公司针对修复费用提出异议的认定:广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(一)某甲公司称,地面修复、新鲜水管及排污管修复费用,包含地面拆除、土方开挖回填、管道重新铺设的费用,合计2663727.43元,质量鉴定意见为排水管材质不符合设计要求,处理方案为拆除后重新施工。2021年3月10日3公司出具的已完工程现状对照表对比的结果为地面做法、新鲜水及排水管线与工程联络单相符,因此1公司作出的修复费用没有依据。某乙公司下发工程联络单,将新鲜水管变更为PE管,全厂总排污管和污水处理排污管变更为波纹管,实际施工是按照某乙公司同意变更的材质进行施工,与原设计不符不是某甲公司施工的原因,不属于施工质量问题,该部分修复费用与某甲公司的施工行为无关。1公司答复:该项系总变电站、三修车间地面修复和新鲜水管及排污管修复,费用按照3公司修复方案计算为2663727.43元。质量鉴定机构3公司质量鉴定意见认为施工不符合设计要求,属于工程质量问题。因涉及工程联络单ZJXJ-JMX-LLD-10078-2016的认定问题,该项费用列入供选择性意见。经查,工程联络单ZJXJ-JMX-LLD-10078-2016载明,某甲公司提出:全厂各区域排水末端最后一口检查井至全厂排水总管,按各区域排水图为螺旋焊管,现全厂排水改为HDPE双壁波纹管,是否将此段管道也改为相同口径的HDPE双壁波纹管。请业主单位、监理单位尽快予以确认。某乙公司在“处理单位意见”中签署:“同意更改为相同管径的HDPE双壁波纹管”。某乙公司人员签字、盖章,监理签字、盖章。

一审法院认为,工程联络单ZJXJ-JMX-LLD-10078-2016载明,某乙公司及监理签署意见同意某甲公司变更设计施工,将原设计图纸中的螺旋焊管改为HDPE双壁波纹管,经工程质量鉴定机构鉴定为不符合设计要求。按照法律规定,工程设计的修改由原设计单位负责,某甲公司并未提供原设计单位同意变更设计的证据,由此产生的修复费用应当由双方共同承担责任,某乙公司同意变更设计,应当承担主要责任,即承担60%的修复费用,某甲公司承担次要责任,即承担40%的修复费用。按照鉴定人答复,该修复费用2663727.43元包括在3公司出具的《已完工程现状对照表》及1公司计算的涉及工程联络单的费用26022281.41元中,则此处不再另行计入修复费用。

(二)某甲公司称,外墙及屋面保温材料相关项目修复费用问题,应业主要求,此部分存在变更。因双方有争议,修复费用应当列入供选择项。1公司答复:该项修复费用是按照工程联络单计算,计入确定项。因质量鉴定机构未调整修复方案,修复费用也不做调整。一审法院认为,针对鉴定人的答复,某甲公司未提供足以反驳的证据,对其该意见不予采纳。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(三)某甲公司称,戈壁料回填厚度,质量鉴定意见要求按差价处理,修复费用需要明确装车区、卸车区对平均差价的计算依据。1公司答复:倒班宿舍楼部位是实测数据,不是某甲公司所说的装车区、卸车区,修复费用依据2设计院的修复方案所做,根据修复方案,需要拆除处理,即返工重新做。不存在按差价处理的问题。一审法院认为,某甲公司没有提供应当按差价处理的证据,且该意见与修复方案不符,不予采纳。

(四)某甲公司称,工艺管道修复费用162922.22元,包含沥青装置、卸车区工艺管线返锈处理费用103776.51元,阀门、设备、管道管件属于甲供材,甲供材安装后某甲公司退场,已经安装的甲供材生锈与某甲公司的施工行为无关,工艺管线甲供材产生的修复费用不应计入。1公司答复:根据2021年1月19日现场踏勘,沥青装置区工艺管线确实存在锈蚀现象,鉴定意见中已经说明。根据3公司作出的新疆3[2020]鉴字第021号鉴定意见,修复方案为除锈后重新施工,工艺管线是甲供材,但防腐是某甲公司所做。对工艺管线、管线焊缝生锈,双方没有异议,该部分修复费用列入确定项。工艺管线焊缝以外的管道外壁部分,因双方争议较大,列入供选择项中。经查,按照1公司答复,此部分费用162922.22元系按100%修复计算费用,现场并不是100%生锈,现场双方对生锈比例有争议,3公司没有确定修复比例。某乙公司主张按100%生锈计算修复费用,某甲公司不认可。一审法院认为,1公司按100%生锈计算修复费用,但实际并非100%生锈,鉴于某甲公司停工后并未与某乙公司办理移交,其有保护的义务,其提出甲供材生锈与某甲公司的施工行为无关,工艺管线甲供材产生的修复费用不应计入的理由不符合事实,不予采纳。一审法院酌定按81461.11元(162922.22元×50%)计入修复费用。某乙公司主张按100%生锈计算修复费用的证据不足,不予采纳。

(五)某甲公司称,车行混凝土道路、罐基础修复费用23358553.98元,包含油罐基础拆除费用、油罐基础费用以及原车行混凝土道路的拆除费用、车行混凝土道路的修复费用,罐基础的修复费用17100026.37元,拆除砂石料属于可重复利用的材料,砂石料计费没有依据。1公司答复:3公司083号质量鉴定意见是罐基础、装卸车区路面(即车行混凝土道路)戈壁土粒径过大,无法进行相关试验,戈壁土级配粒径不满足规范及设计要求,2设计院的修复方案是拆除重新做。根据3公司的质量鉴定意见,戈壁土不能二次利用。1公司鉴定按合格标准的砂石料重新进行换填施工核算的费用。一审法院认为,修复费用系按照质量鉴定意见及修复方案所做,依据充分。某甲公司没有足以反驳的证据,对其该意见不予采纳。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(六)某甲公司称,CFG桩由第三方施工,不是某甲公司施工,重新施工的费用8755474.28元计入某甲公司修复费用没有依据;罐基础的修复费用也与某甲公司无关。1公司答复:上述重新施工的项目费用系按照2设计院作出的修复方案计算的修复费用。车行混凝土道路修复费用625852.61元,2设计院关于装卸区道路修复建议,鉴于装卸区道路存在诸多质量问题,建议对装卸区道路进行全面整体翻修,以符合原设计要求。一审法院认为,按照2设计院修复方案关于油罐基础的修复建议,对于未按设计要求采用CFG桩地基处理的油罐,建议对整个地基以及环墙进行整体翻修,以符合原设计要求;鉴于装卸区道路存在诸多质量问题,建议对装卸区道路进行全面整体翻修,以符合原设计要求。修复费用系按照修复方案计算,依据充分,符合实际,某甲公司的意见不能成立,不予采纳。

(七)某甲公司称,办公楼、职工食堂、宿舍楼、营销中心地暖层保温板、防辐射膜及钢丝网,修复费用1376329.38元,楼地面保温板均为甲供材料,保温板及地暖不是某甲公司施工,该费用应当计入不确定项。1公司答复:经全面复核计算后,在质量修复费用鉴定意见终稿确定性意见中实际应调减数额为247435.01元,其中办公楼地面修复费用调减195216.73元,营销中心地面修复费用调减52218.28元。此部分已经全部列入确定项中。3公司答复保温板按差价处理进行修复,1公司根据差价进行了调减。调减的项目是工厂办公楼、营销中心地面修复费用,调减原因是3公司回复质量鉴定意见书中楼面存在质量问题的意见“经抽检,楼地面做法不符合设计要求(保温层厚度不符合设计要求,设计要求为30mm)”,说明地面其他做法符合设计要求,仅是保温不符合设计要求。前期按全部拆除考虑修复费用,庭后按照仅是保温部分做差价处理,调减了费用。一审法院认为,按照鉴定人答复,地暖不是某甲公司施工,但要修复某甲公司不符合设计的施工质量问题,必须要破坏地暖,该费用列入确定项中,且该费用已经按差价处理进行了调减。某甲公司所提意见没有相应的证据和依据,不予采纳。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(八)某甲公司提出,针对1公司关于对某乙公司修复费用鉴定项目庭前回复,称:关于3公司083号鉴定意见中的楼地面工程做法中后列明保温层厚度不符合设计要求,仅保温层不符合设计要求应按差价处理,1公司于2021年6月4日核实并回复需核减金额为247435.01元,某甲公司核实此部分费用应扣减334111元,少调减86675.99元,办公楼楼地面均是保温层厚度不符合设计要求,找差处理,包括全部地面,应予调整。1公司答复:根据庭审中3公司答复意见及3[2021]函字126号回复函明确:“在鉴定意见中办公楼存在的质量问题中后缀列明保温层厚度不符合设计要求,故仅保温层不符合设计要求应按差价处理,而二次勘验时办公楼地库地面做法不符合设计要求,需拆除后按照设计要求施工”,进行全面详细核算。办公楼质量鉴定修复费用在鉴定终稿的基础上应调减195216.73元,营销中心地面修复费用调减52218.28元,合计247435.01元。如上所述,该费用已计入确定性意见。一审法院认为,针对鉴定人的答复,某甲公司未提出足以反驳的意见及证据,对其关于少调减相应费用的意见不予采纳。

(九)某甲公司称,基础防腐厚度应进行找差处理计算,不应按铲除后重新刷到设计厚度计算修复费用。3公司针对此问题答复:在庭审期间所回复的并非基础表面清理为部分清理,回复内容为“人工配合机械开挖基础后将基础表面环氧沥青防腐层表面浮土、浮灰等杂物清理后再涂刷环氧沥青防腐至设计要求厚度”。1公司答复:经全面复核计算,修复费用终稿确定性意见中基础防腐修复费用实际应调减数额为1609395.30元。一审法院认为,1公司针对3公司作出的修复方案及答复对相应修复费用进行了调减,予以确认。某甲公司所提意见没有相应证据证明,不予采纳。

(十)某甲公司称,根据3公司出具的《已完工程现状对照表》,修复费用鉴定意见中涉及工程联络单及白图的质量问题以及围墙部分修复费用,合计为29120256元不应全部由某甲公司承担。1公司答复:《已完工程现状对照表》中各项以及围墙部分对应的金额,经全面复核计算后,此部分的修复费用为29120256元,是依据3公司和2设计院出具的质量鉴定意见及需要达到设计要求的修复方案计算的费用。针对3公司出具的《已完工程现状对照表》对应项目涉及费用29002268.18元,其中确定项费用2979986.77元,供选择项费用26022281.41元。围墙修复费用117988.1元不在《已完工程现状对照表》之内,已计入确定性意见中,围墙没有蓝图。(1)确定项费用2979986.77元,一是办公楼、职工食堂、宿舍楼、营销中心、楼地面金额是1376329.38元。二是屋面修复(包括屋面保温)金额是1603657.39元。确定项费用为甲供材规格型号与工程联络单对应内容的对比,不涉及工程设计变更问题。(2)供选择项费用26022281.41元,包含:1)总变电站、三修车间、楼地面修复,金额是300534.38元;2)新鲜水管及油污排水管的更换,金额是2363193.05元;3)罐基础修复,金额是17100026.37元,在修复费用鉴定意见《工程项目总造价表》中已列示;4)车行混凝土道路修复,金额是6258527.61元。

一审法院认为,按照1公司答复,3公司出具的《已完工程现状对照表》以及1公司所作对应项目涉及的费用29002268.18元,其中确定项费用2979986.77元,供选择项费用26022281.41元。围墙修复费用117988.1元不在《已完工程现状对照表》之内,即不包括在29002268.18元之中。计入确定项的修复费用系因某甲公司施工原因导致,不涉及因设计变更导致工程质量问题,因此该费用应由某甲公司自行承担责任。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

供选择项费用26022281.41元中因涉及白图及工程联络单产生的不符合设计要求的修复费用,系由于某乙公司与某甲公司变更设计要求,未经设计单位同意,经鉴定系不符合设计要求属于工程质量问题,双方均有责任,应由双方共同承担产生的费用,某乙公司作为发包人提供的图纸不符合设计要求,应当承担主要责任,即承担修复费用的60%,为15613368.85元(26022281.41元×60%)。某甲公司未按设计要求施工,造成不符合设计要求的质量问题,应当承担次要责任,即承担修复费用的40%,为10408912.56元(26022281.41元×40%),应计入修复费用。

另外,1公司针对职工餐厅、营销中心屋面做法,调减修复费用245021.05元,针对职工餐厅、营销中心屋面外其他屋面拆除防水卷材换算厚度错误,调减修复费用17133.35元,针对土方回填中石脑油土方回填土方重复,调减修复费用11026.94元,针对土方回填中消防及循环水管线土方重复,调减修复费用3304045.89元。1公司在庭审中及庭后出具答复意见进行了说明,某乙公司未提出反驳意见及证据,某甲公司亦再未提出异议。则调减修复费用合计为5434057.54元(247435.01元+1609395.30元+245021.05元+17133.35元+11026.94元+3304045.89元),一审法院予以确认。

对其他某乙公司、某甲公司所提异议及意见,在质证及庭审过程中,鉴定人作出明确答复后,双方再未提出反驳意见和相应证据,一审法院予以记录在卷。

如上所述,修复费用中原确定性意见费用为25886871.05元,调增修复费用为457046.52元(251386.7元+81105.53元+124554.29元),调减修复费用为5434057.54元,则确定性意见修复费用为20909860.03元[(25886871.05元+调增457046.52元)-调减5434057.54元],某甲公司对调增的费用,某乙公司对调减的费用,均未提供足以反驳的证据,对鉴定人调整的金额予以确认。原供选择性意见修复费用26185203.63元,调增修复费用16048.61元(6511.78元+9536.83元),则供选择性意见修复费用为26201252.24元(26185203.63元+16048.61元),某甲公司未提供足以反驳的证据,对鉴定人调整的金额予以确认。因除上述确认的费用外,某乙公司、某甲公司所提异议均不成立,对鉴定人调整后核算的修复费用47111112.27元(确定性意见修复费用20909860.03元+供选择性意见修复费用26201252.24元)予以确认。

综上,按照双方当事人对其中两项修复费用的承担责任比例,以及罐体拆除和恢复费用3488459.50元,则修复费用合计为34904741.81元[47111112.27元-某乙公司按责任比例承担的部分15694829.96元(81461.11元+15613368.85元)+罐体拆除和恢复费用3488459.50元]。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

一审法院认为,某乙公司与某甲公司于2014年6月23日签订的施工合同系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。某乙公司与某甲公司均同意解除该承包合同,袁某丙、刘某丁亦对合同解除无异议,一审法院予以确认。本案的争议焦点为:一、某乙公司欠付某甲公司工程款的数额如何确定,某甲公司主张支付工程款96073601.53元的请求能否成立;二、某甲公司主张延期支付工程款利息的请求能否成立;三、某甲公司主张窝工损失5884053.86元能否成立;四、某甲公司主张预期利益损失59369270.49元能否成立;五、某甲公司主张袁某丙、刘某丁对上述款项承担连带给付责任的请求能否成立;六、某乙公司主张某甲公司赔偿施工质量不合格进行修复所需费用52072074.68元的请求能否成立;七、某甲公司主张对案涉工程价款享有优先受偿权的请求能否成立;八、某乙公司主张某甲公司交付全部工程资料(含技术资料)的请求能否成立;九、某甲公司主张保单保险费14万元由某乙公司承担的请求能否成立;十、鉴定费应如何承担。

一、关于某乙公司欠付某甲公司工程款的数额如何确定,某甲公司主张支付工程款96073601.53元的请求能否成立的问题。某乙公司至诉讼时支付工程款5600万元,未达到合同约定的支付工程量的85%,存在违约行为,应当承担相应的违约责任。某甲公司未按合同约定的日期竣工,已施工的部分工程质量不符合合同约定,故某甲公司亦构成违约,应当承担相应的违约责任。双方自愿同意由法院以委托鉴定的方式鉴定工程造价,一审法院委托鉴定且已作出工程造价鉴定。故对某乙公司关于应当按照合同约定的“合同价款最终以发包方委托的工程造价审核部门审定的价款为准”,以其自行核算的工程价款99855562.99元计算欠付工程款的理由不予采纳。某甲公司已施工的工程价款合计114355022.76元,减去某乙公司已付款5600万元,则某乙公司还应支付某甲公司工程款58355022.76元(114355022.76元-5600万元)。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

二、关于某甲公司主张延期支付工程款利息的请求能否成立的问题。案涉工程未完工,未实际交付,也未结算工程价款,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,应自起诉之日即2018年1月24日起计算欠付工程款的利息。利息计算为:以某乙公司欠付的工程价款58355022.76元为基数,自2018年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息,自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。某甲公司主张自2014年8月分段按年利率6%计算欠付工程款的利息的请求不符合上述法律规定及本案实际,一审法院不予采纳。

三、关于某甲公司主张窝工损失5884053.86元的问题。某甲公司主张2017年3月20日至2017年5月31日期间的窝工损失,依据的是工程造价鉴定意见,确定性意见金额5308.1元,供选择性意见金额5878745.76元,合计5884053.86元。因某甲公司、某乙公司认可2016年11月停工,且称停工后再没有复工。某甲公司存在违约行为,其应当对造成停工承担相应的责任,且某甲公司明知工程于2016年11月停工,双方一直未就复工及后续事项达成协议,应当采取适当措施防止损失扩大。因某甲公司没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。某甲公司主张停工之后的建筑设备租赁损失及管理人员的工资损失的请求,未能提供充分的证据予以证明。鉴定机构按照某甲公司自行制作的费用清单确定停窝工损失的费用的鉴定意见依据不足,一审法院不予采信。对于鉴定机构计入确定项的5308.10元,因某乙公司没有提供据以反驳的证据,一审法院予以确认。对某甲公司主张的其他窝工损失,一审法院不予支持。

四、关于某甲公司主张预期利益损失59369270.49元能否成立的问题。因某甲公司施工原因导致工程质量不符合合同约定,某乙公司未按合同约定支付工程进度款,双方未能达成协议,导致工程停工后一直未复工,双方均有责任。某甲公司主张的预期利益损失59369270.49元,因其不能提供证据证明双方之间的合同及协议有明确约定,故某甲公司主张的该费用没有合同及法律依据,对其该项请求不予支持。

五、关于某甲公司主张袁某丙、刘某丁承担连带给付责任的请求能否成立的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”

和解协议约定,某乙公司与某甲公司2018年4月25日前必须选定具有资质的最终造价咨询单位,造价咨询应于2018年6月30日前出具最终的结算书,结算书作为法院出具调解书的依据,2018年7月10日前,双方确认剩余工程款的还款计划,甲方确保所有款项在2018年12月30日前全部支付。和解协议虽在一审法院受理本案后的诉讼过程中当事人达成,但和解协议约定的造价咨询单位并非一审法院委托的工程造价鉴定机构,在和解协议未能履行的情况下,某甲公司向一审法院申请工程造价鉴定,一审法院启动了工程造价鉴定程序。双方实际并未按照和解协议约定履行,并没有共同选定最终造价咨询单位作为经双方认可的结算书及达成还款计划。和解协议虽系各方当事人在自愿的情况下达成,系当事人真实意思表示,但各方当事人并未按和解协议履行,对保证人袁某丙、刘某丁没有产生具有实质约束力的义务,而和解协议所附条件未成就,袁某丙、刘某丁履行保证责任缺少必要的条件和基础。故某甲公司主张袁某丙、刘某丁应当承担保证连带责任的请求不能成立,一审法院不予支持。

六、关于某乙公司主张某甲公司赔偿施工质量不合格进行修复所需费用52072074.68元的请求能否成立的问题。经工程质量鉴定机构鉴定,某甲公司施工的部分工程不符合合同约定,存在工程质量问题。经1公司按照修复方案鉴定及对修复费用调整,以及按照双方各自承担费用的比例,某甲公司应承担的修复费用合计34904741.81元。某乙公司主张的其他修复费用证据不足,一审法院不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

七、关于某甲公司主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。案涉工程质量部分不符合合同约定,某甲公司依法享有主张建设工程价款优先受偿权。按照相关法律规定,建设工程施工合同解除后,对承包人已完工程量所对应的工程价款应进行决算,最终确定工程价款,承包人行使优先受偿权的实质条件已具备,即承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。故某甲公司主张建设工程价款优先受偿权并未超过期限,一审法院予以支持。

八、关于某乙公司主张某甲公司交付全部工程资料(含技术资料)的请求能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务,应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。某乙公司向某甲公司支付全部欠付的工程款后,某甲公司应当将完整的建设工程资料移交给某乙公司。

九、关于某甲公司主张保单保险费14万元由某乙公司承担的请求能否成立的问题。施工合同并未对诉讼保全保险费作出约定,且诉讼保全保险费不是必须发生的费用,应由某甲公司自行承担。某甲公司主张保单保险费14万元由某乙公司承担缺乏事实及法律依据,一审法院不予支持。

十、关于鉴定费等费用的承担问题。因双方均存在违约行为,对于工程造价及工程质量及修复费用等鉴定而产生的鉴定费应当予以分担。鉴定费用应由双方各承担50%。对于某乙公司主张因工程质量鉴定支出的80285.60元,某乙公司主张由某甲公司承担的依据不足,一审法院不予支持。

综上,经一审法院审判委员会讨论决定,一审判决:一、解除某乙公司与某甲公司2014年6月23日签订的施工合同;二、某乙公司支付某甲公司工程款58355022.76元,于本判决生效后十日内付清;三、某乙公司支付某甲公司欠付工程款利息,以欠付的工程价款58355022.76元为基数,自2018年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息,自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息;四、某乙公司支付某甲公司窝工损失5308.10元,于本判决生效后十日内付清;五、某甲公司支付某乙公司修复费用34904741.81元,于本判决生效后十日内付清;六、某甲公司就其承建的案涉工程在23450280.95元(58355022.76元-34904741.81元)范围内享有建设工程价款优先受偿权;七、某甲公司于本判决生效后十日内向某乙公司交付全部工程资料(含技术资料);八、驳回某甲公司的其他诉讼请求;九、驳回某乙公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1041800元,财产保全费5000元,合计1046800元,由某乙公司负担350678元,某甲公司负担696122元。一审反诉案件受理费219956元,财产保全费5000元,合计224956元,由某甲公司负担98530元,某乙公司负担126426元。工程造价鉴定费50万元,工程质量及修复费用等鉴定费248万元,合计298万元,由某甲公司与某乙公司各承担149万元。

二审期间,某甲公司向本院提交了四组证据:1.现场照片;2.某甲公司资质报验申请及相关资质;3.某甲公司项目管理人员组织机构报验申请及人员资质;4.临设分包工程造价审核定案书及分包单位证明。证明目的:1.某乙公司在某甲公司施工基础上又进行施工,并未进行返修,不具备再次鉴定的可能性;2.某甲公司具备相关资质,不存在挂靠问题;3.某甲公司实际进行施工,窝工的人员工资应予支持;4.某甲公司施工项目临设委托三兴公司进行劳务分包并已经结算,已经实际支付所有临设费用,该费用应由某乙公司负担。

某乙公司质证认为:不认可第一组证据的真实性,照片时间太久无法核实形成时间;认可第二组证据的真实性,对证明目的不认可;认可相关资质的真实性,不认可关联性和证明目的;认可某甲公司项目管理人员组织机构报验申请及人员资质真实性,不认可关联性及证明目的;不认可临设分包工程造价审核定案书及分包单位证明的真实性、合法性和关联性。

某乙公司提交了以下证据:1.建筑工程施工许可证;2.分包商工程款审批单金额统计表及分包商工程款支付审批表;3.监理工程师通知单;4.国有建设用地使用权出让合同;5.现场照片、视频;6.罐基础修复招标文件;7.设计院出具的已加盖印章的罐基础设计说明书及设计图;8.第七师五五工业园区规划建设局出具的证明;9.垃圾处理报价单和建筑垃圾委托处置合同。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司质证认为:1.关于证据1建筑工程施工许可证。认可证据的真实性、合法性,不认可关联性。双方对合同约定的开工时间是2014年6月30日没有争议,某乙公司上诉主张中也没有关于开工时间有争议的上诉内容。且某乙公司所举的两份许可仅是土建部分的施工许可,本项目是化工项目,涉案项目化工区域内的化工设施装置等均没有办理施工许可。上述证据能够证实某乙公司仅提供了白图让某甲公司施工,而鉴定时却提供未审图合格的设计院图纸作为鉴定依据。现场施工与白图完全相符,与审图合格的设计院图纸不符的责任不在某甲公司,所有的质量问题是某乙公司未提供合格图纸造成的。

2.关于证据2分包商工程款审批单金额统计表及分包商工程款支付审批表。如有原件,对真实性认可,合法性认可,关联性不予认可;如无原件,对真实性、合法性及关联性均不认可。该份证据上面没有某甲公司盖章,也没有分包商单位签字盖章,且从支付内容来看,是关于分包劳务款支付的审批表,某甲公司与某乙公司签订的建设工程施工合同中约定允许劳务分包。且双方合同总额为6亿元,此四份合同涉及金额仅为6000余万元,并非全部工程内容,因此不存在某甲公司转包情形,更不存在挂靠情形。某甲公司本身具有与本工程相应的施工总承包资质,不可能再挂靠他人资质。

3.关于证据3监理工程师通知单。对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。某甲公司提供的证据均能证明分部分项施工均是经监理验收合格才进行下一步施工工序的,监理根本没有发过上述监理通知单。某乙公司所出示的全部监理工程师通知单上,均没有某甲公司负责人的签字或单位盖章,只有某乙公司委托的监理单位的盖章或签字,说明该通知单没有发出,对外不发生效力。

4.关于证据4国有建设用地使用权出让合同。如有原件,对真实性认可,合法性认可,关联性不予认可;如无原件,三性均不予认可。某乙公司上诉请求中没有关于土地权利的任何主张,其二审提供该证据与上诉主张没有关联。

5.关于证据5现场照片、视频。对现场照片中的局部照片的三性不予认可,因为是局部拍摄,没有参照物,不能反映出是涉案工程的项目内容。对其他能反映全貌的照片的真实性认可,但合法性和关联性及证明目的不予认可。视频的真实性认可,合法性及关联性不予认可。照片及视频均为某乙公司单方拍摄,某甲公司未参与共同拍摄,某乙公司出于自身举证目的从有利于已方角度进行拍摄,不能全面反映真实情况。与工程造价和质量有关的部分,鉴定机构已做过现场勘察和拍照。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

6.关于证据6罐基础修复招标文件。对招标文件及相关资料的真实性、合法性及关联性和证明目的均不认可。招标文件中,投标邀请书落款处没有任何单位盖章,不符合招标投标法规定,且参与投标的单位部分根本没有相应的施工资质,某乙公司的此次招标不合法,与本案没有关联,也不能说明任何问题。

7.关于证据7设计院出具的罐基础设计说明书及设计图。对设计图及设计说明的真实性、合法性及关联性均不认可,没有设计单位的盖章、签字或审核,也没有审图单位的审图专用章,不具有法律效力和证明力。

8.关于证据8第七师五五工业园区规划建设局出具证明。对该证明的真实性、合法性及关联性和证明目的均不认可。第七师五五工业园区规划建设局无权出具该证明,根据《城市建筑垃圾管理规定》的相关规定,关于建筑垃圾的管理工作和处置申请应当由当地的环境卫生管理部门负责,而不是由规划建设部门负责,规划建设管理局无职责、无职权出具证明,该证据不具有合法性。

9.关于证据9垃圾处理报价单和建筑垃圾委托处置合同。对垃圾处理报价单和建筑垃圾委托处置合同的真实性、合法性及关联性和证明目的均不认可。报价单和合同均是某乙公司自行找第三方出具并签订合同,合同也未实际履行,费用并未真实发生。而且本案法院委托的司法鉴定机构针对垃圾清运的费用及运距问题已作出认定和相关费用造价。该证据与鉴定机构认定不一致,且某乙公司在鉴定机构给定的异议期内,以及法院要求的期限内均未提出异议和相关证据。

本院经审查认为,上诉人某甲公司和某乙公司在二审程序中提交的上述证据大多原审期间已存在,无论其一审程序中提交的相关证据还是二审程序中提交的新证据,均与本案诉讼争议的基本事实和主要事实缺乏关联性,不能实现其各自的证明目的。故对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条规定,《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定的,适用当时的法律、司法解释的规定。本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前,故应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据各方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点包括:1.某甲公司与某乙公司于2014年6月23日签订的施工合同是否有效;2.某乙公司欠付的工程款数额应如何认定;3.工程款利息和延期支付进度款利息应如何认定;4.工程停窝工损失应如何认定;5.工程价款优先受偿权数额应如何认定;6.被上诉人袁某丙、刘某丁应否对某乙公司所欠款项承担连带责任;7.一审法院是否存在对某乙公司主张某甲公司开具工程款发票、如不能开具则抵扣税款184.5万元的反诉请求漏审、漏判问题;8.如何认定某甲公司应支付的修复费用数额;9.某甲公司应否向某乙公司交付全部工程资料(含技术资料);10.一、二审诉讼费以及保全费、保全保险费、鉴定费等应如何分担。

一、关于某甲公司与某乙公司于2014年6月23日签订的施工合同是否有效的问题。某乙公司上诉认为,一审法院未对合同效力进行认定属于重大事实认定不清。另外,一审法院针对合同约定的工期、实际开工日期、退场日期、停工后未复工的原因、是否存在挂靠施工或转包情形以及是否存在违约情形等均未进行审查,属于基本事实认定不清。本院认为,某甲公司与某乙公司于2014年6月23日签订的施工合同系合同当事人之间的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,一审法院已经认定该合同合法有效。至于某乙公司二审程序中提出该施工合同履行过程中存在挂靠施工或转包情形因此应认定合同无效的主张,因某甲公司具有案涉工程的总承包资质,符合签订施工合同所要求的资质要件。至于某甲公司是否将案涉工程转包或者他人借用某甲公司资质签订案涉合同的问题,某乙公司对此并未提供相应证据予以证明,且即使存在上述情形,亦不影响案涉施工合同的效力。有关合同约定的工期、实际开工日期、退场日期、停工后未复工的原因以及是否存在违约等事实,一审法院已经结合当事人之间的争议焦点作出必要的认定。至于与当事人之间争议焦点无关的事实,一审法院未作出相应认定当然不属于认定事实不清。故某乙公司的该项上诉理由不能成立,不应予以支持。另外,关于某乙公司提出某甲公司一审虚构诉讼标的额违反级别管辖的主张。从案件审理情况看,某甲公司并不存在虚构诉讼标的额以规避级别管辖的问题,反倒是某乙公司在本案一、二审程序中多次变更其反诉请求或上诉请求。

二、关于某乙公司欠付的工程款数额应如何认定问题。某甲公司和某乙公司均对此提出上诉。某甲公司认为,某乙公司应向其支付工程款60522637.08元,一审判决少认定2167614.32元,具体包括:1.供选择性意见中甲供材料辅材费用260041.60元;2.选择性意见中的混凝土基础环氧煤沥青防腐804988.10元;3.鉴定机构漏计取已实际施工的抹灰钢丝网单项工程1102585.32元。某乙公司上诉认为,应改判工程款金额为42298983.02元。本院认为,某甲公司有关工程款的上诉请求,涉及到供选择性意见中甲供材料辅材费用、混凝土基础环氧煤沥青防腐工程以及鉴定机构漏计取已实际施工的抹灰钢丝网单项工程等三项具体工程。有关甲供材料辅材费用、混凝土基础环氧煤沥青防腐工程,某甲公司在原审程序中已经提出相应主张,鉴定机构对此也作出相应说明,一审法院因某甲公司未能提供足够证据证明其主张,对其相应请求未予支持。二审程序中,某甲公司仍然未能就此提供足够证据证明其主张,故对其该项请求本院难以支持。关于某甲公司二审提出的鉴定机构漏计取已实际施工的抹灰钢丝网单项工程,其在一、二审程序中均未能举证证明其主张,故对某甲公司的该项请求亦不支持。

某乙公司上诉主张二审应改判其还需支付的工程款数额为42298983.02元。具体而言,下列项目应予扣减:土方计费错误应调减437522.06元;签证费用13477223.18元不应计费;二次搬运费及远征工程费1620349.02元(1610427.31元+9921.71元)不应计费;屋面分隔缝520945.48元不应计费。本院认为,关于土方计费,某乙公司认为应当据实结算而不应根据书面资料计算,但因挖掘出来的土方已经全部堆积成山,如果采取据实结算将耗费大量物力和财力,而某乙公司并未举证证明采取书面结算导致当事人之间利益严重失衡,因此对其该项主张不予支持。关于签证计费问题,一审认定的签证费用13477223.18元均有某乙公司签字盖章,且某乙公司在2018年8月2日的质证意见中认可工程联络单的真实性,虽然某乙公司在其后的诉讼活动中否认其真实性,但未能提供足够反证推翻先前诉讼活动中已经认可的事实,因此一审法院认可该签证费用并无不当。关于二次搬运费及远征工程费,因双方签订的施工合同已经约定了该费用的计取方式和标准,施工过程中的中期计量对此费用也已认可,原审鉴定也是根据双方《施工预(结)算书》计取该费用,因此原审认定该费用并无不当。关于屋面分隔缝520945.48元应否计费问题,某乙公司认为,某甲公司未按屋面分隔缝要求进行施工,工程质量不合格需重新施工,故该项工程费用不应计取。因该520945.48元在性质上为工程计费问题,而某乙公司所主张的系工程质量问题,有关工程价款的计取和工程质量责任的承担虽然均因同一施工行为产生,但在法律关系的性质上各个不同,请求权基础亦不相同,诉讼过程中当事人均需就不同法律关系产生的争议各自提出相应的请求。某乙公司仅以工程质量不合格为由抗辩主张扣减相应工程款,但并未提出针对性的请求,故对某乙公司的该项抗辩主张亦不予支持。综上,某甲公司和某乙公司关于工程款数额的上诉主张均不成立。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

三、关于工程款利息和延期支付进度款利息应如何认定问题。某甲公司上诉主张,某乙公司应以欠付的工程款60522637.08元为基数来支付工程款利息;某乙公司迟延支付工程进度款构成违约,某甲公司有权要求支付工程进度款利息,请求某乙公司向某甲公司支付延期支付进度款利息4519219元(自2014年8月至2018年1月的进度款利息)。本院认为,因某甲公司主张的改判工程款数额的上诉请求不成立,故其主张的工程款利息计算基数的主张也不成立,一审判决关于工程款利息的处理正确,应予维持。关于某甲公司提出的工程进度款利息的主张,因某甲公司施工的工程并未完工,某甲公司也未实际交付,直至诉讼前双方也未进行工程价款结算,因此施工过程中是否存在未能按约支付工程进度款的客观事实,某甲公司并未举证证明。故一审法院对于某甲公司提出的要求某乙公司支付工程进度款利息的主张未予支持并无不当。综上,某甲公司要求改判工程款利息以及支持其工程进度款利息的主张均不成立,本院难以支持。

四、关于停窝工损失应如何认定的问题。某甲公司上诉认为,供选择性意见对应费用是某甲公司实际发生的,具体包括:1.2015年甲供台账未登记费用350504.6元(造价报告第三册296页);2.项目停工期间窝工费用2852456.24元;3.临时设施费索赔2561645.22元。上述费用均应予以认定。某乙公司认为,某甲公司主张的工程停工损失没有事实依据,且不符合合同约定和法律规定,应当驳回其该项诉讼请求。本院认为,某甲公司和某乙公司一审程序中均认可案涉工程于2016年11月停工,且停工后未再复工。鉴定机构就工程停工造成的损失出具鉴定意见,认为确定性意见金额为5308.1元,供选择性意见为5878745.76元。根据原审查明事实,案涉工程于2016年11月停工后,双方当事人未能就工程复工以及其他后续事宜达成协议,某甲公司应当采取必要的措施防止损失的扩大,因某甲公司没有采取措施防止损失扩大,无权就扩大的损失主张权利。其所主张的2015年甲供台账未登记费用、项目停工期间窝工费用以及临时设施费索赔损失等,是否属于案涉工程停工以后即使其采取了必要措施仍然将发生的合理费用,某甲公司未能进一步举证证明。因此一审判决对于工程停工损失的处理未见明显不当,对于某甲公司的该项上诉请求和理由不予支持。

五、关于工程价款优先受偿权数额应如何认定问题。某甲公司上诉认为,一审法院因对案涉工程总造价认定错误,导致对某甲公司享有工程价款优先受偿权的工程款数额认定错误。应按某甲公司主张的工程总造价认定工程价款优先受偿权数额,一审判决将修复费用扣除后计算工程价款优先受偿权数额错误。某乙公司认为,一审判决关于工程价款优先受偿权的判决没有事实依据,应驳回某甲公司的该项诉讼请求。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定,与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。案涉工程停工后,双方未就工程价款数额达成一致,诉讼中双方同意按照司法鉴定程序由第三方专业鉴定机构通过司法鉴定确定案涉工程价款,因此某甲公司起诉主张工程价款优先受偿权具有事实和法律依据。至于案涉工程的工程价款优先受偿权数额如何确定,该司法解释第二十条规定,未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。本案案涉工程未竣工,且存在质量不合格需要修复的情况。工程价款优先受偿权是为了保护施工方的合法权益,使其对于工程价款优先得到受偿的一项专门的法律制度。施工方能够优先获得工程价款,当然应以其所施工的工程符合质量要求为前提条件。如果其所施工的工程不符合质量要求,由此产生的修复费用当然应当由其承担,并且在其主张优先受偿权时也应予以扣除。因此一审判决关于工程价款优先受偿权的处理并无不当,某甲公司和某乙公司的该项主张均不成立。

六、关于被上诉人袁某丙、刘某丁应否对某乙公司所欠款项承担连带责任问题。某甲公司上诉主张,一审诉讼过程中,2018年4月20日,某甲公司与某乙公司、袁某丙、刘某丁达成和解协议约定,某乙公司股东袁某丙、刘某丁承诺对于案涉工程的进度款、结算款的支付提供担保,该保证方式应认定为连带责任保证,一审法院认为本案所涉担保是附条件的担保错误。本院认为,某乙公司股东袁某丙、刘某丁应否对某乙公司所欠款项承担连带责任,关键在于对前述和解协议性质和效力的认定。结合本案诉讼情况,不能依据该和解协议判令袁某丙、刘某丁应对某乙公司所欠款项承担连带责任,理由如下:首先,该和解协议系在一审诉讼过程中形成,虽然诉讼各方均未明确该和解协议是否为了达成调解协议或者和解协议作出的妥协,但从协议内容的整体看,能够认定诉讼各方系出于解决系争纠纷的目的而达成该和解协议。袁某丙、刘某丁作为某乙公司的股东,除非具有瑕疵出资或者抽逃出资等法定情形,否则无需就公司所欠债务承担连带赔偿责任。因该和解协议具有在诉讼过程中达成的特殊性,即使诉讼各方对协议的理解存在分歧,也应当作出有利于本不具有法定义务一方的解释。其次,该和解协议除了约定某乙公司股东袁某丙、刘某丁承诺对于案涉工程的进度款、结算款的支付提供担保以外,还约定了如何结算工程价款、如何选定工程造价鉴定机构、如何支付工程款以及其他相关内容等,协议内容具有整体性。在诉讼各方均未按照和解协议约定履行或者开展相应诉讼活动的情况下,某甲公司要求袁某丙、刘某丁应对某乙公司所欠款项承担连带责任,有违权利义务对等原则,也不符合诚信诉讼。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条之规定处理该项争议并无不当。某甲公司的该项上诉主张不能成立,不应予以支持。

七、关于一审法院是否存在对某乙公司主张某甲公司开具工程款发票、如不能开具则抵扣税款184.5万元的反诉请求漏审、漏判问题。某乙公司上诉主张,一审期间该公司于2021年7月28日提交《变更反诉请求申请书》及《反诉状》,某乙公司最终的反诉请求第二项为请求判令某甲公司向某乙公司开具工程款发票,如不能开具则抵扣相应税款184.5万元。但是一审法院漏审、漏判了某乙公司关于要求开具工程款发票的第二项反诉请求。经查,某甲公司于2018年1月4日提起本案诉讼后,某乙公司于一审期间提出反诉。一审期间,本诉原告某甲公司和反诉原告某乙公司均多次增加或变更诉讼请求和反诉请求。其中,2021年4月26日某乙公司变更反诉请求为:1.判令某甲公司赔偿某乙公司因施工质量不合格进行修复所需费用52072074.68元;2.判令某甲公司返还剩余材料款11144464.32元;3.判令某甲公司向某乙公司开具工程款发票,如不能开具抵扣相应税款420541.83元;4.判令某甲公司交付全部工程资料(含技术资料);5.反诉费、鉴定费等相关费用由某甲公司承担。2021年6月4日的一审庭审中,某乙公司当庭撤回前述第2项及第3项反诉请求。一审庭审结束后,某乙公司于2021年7月28日再次提交《变更反诉请求申请书》及《反诉状》。其于2021年7月28日提交的反诉请求第二项为请求判令某甲公司向某乙公司开具工程款发票,如不能开具则抵扣相应税款184.5万元。本院认为,诉讼活动系围绕当事人所提诉讼请求开展,诉讼请求为确定诉讼标的的重要内容。一般情况下,当事人为保证自身合法权益,应当提出具体明确的诉讼请求。为实现彻底解决当事人之间存在的争议,法律允许当事人在诉讼活动中根据已经查明的案件事实,对诉讼请求进行必要的增加或者变更。《中华人民共和国民事诉讼法》对此也作出明确规定,该法第一百四十三条规定,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。同样的,为了尽快明确或者固定当事人之间的具体争议,法律也要求当事人不能无限制、无限期地增加或者变更诉讼请求。现代诉讼法律制度贯彻言词辩论主义原则,有关当事人之间的诉讼争议需经庭审辩论程序,在此基础上人民法院才能作出相应的裁判。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定,在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。该条明确,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求的,应当在案件受理后法庭辩论结束前增加或者提出。本案中,一审反诉原告某乙公司当庭放弃该项反诉请求,一审法院基于某乙公司的诉讼处分行为,在一审庭审过程中未将该项反诉请求作为案件争议焦点进行审理。在庭审结束后某乙公司又增加该项诉讼请求,已经超过了司法解释规定的增加或者提出请求的法定期限。一审法院对此未予审理,并不构成漏审、漏判。另外,相较于当事人提出的其他诉讼请求,某乙公司的该项反诉请求具有相对的独立性,也并非必须合并审理的情形,即使未在本案中予以审理,也不会实质性剥夺某乙公司有关该项主张的寻求其他救济的机会。

八、关于如何认定某甲公司应支付的修复费用数额问题。某甲公司和某乙公司均针对修复费用数额问题提起上诉。某甲公司上诉认为,一审判决关于修复费用的认定和处理存在下列错误:案涉工程质量修复造价鉴定意见使用违法鉴定材料导致鉴定结论违法,不能作为定案依据;一审法院认定本案的工程质量修复费用金额有误,具体包括建筑物垃圾外运运距应当进行调整,质量修复鉴定中针对某甲公司异议项目的认定错误;关于修复费用责任承担分配比例错误;一审法院在庭审中补充的罐基础修复中涉及卸载和重新安装费用3488459.50元应该全部由某乙公司承担。某乙公司就修复费用问题上诉认为,一审判决关于修复费用的计算有误,应当改判修复费用为85622196.57元,具体包括:垃圾清运及处理费应增加600万元;关于供选择项修复费用前2项所涉的2826645.65元应由某甲公司承担全部责任;本案工程不符合设计要求系某甲公司导致,应由其承担全部责任;油罐基础修复方案(基础托换)无法实施,应当采取另一方案。

本院认为,结合某甲公司和某乙公司的上诉请求与理由,有关修复费用数额问题涉及到鉴定结论应否采信、垃圾清运和处理运距如何认定、各方关于具体异议项目的主张是否成立以及责任比例的分配是否合理等问题。关于修复费用的鉴定结论能否采信问题。有关案涉工程质量问题以及造成质量问题的原因、因质量问题所需的修复费用等专业问题,一审法院经双方当事人同意,委托相关鉴定机构进行鉴定。相关鉴定机构根据一审法院委托,出具了相关鉴定结论。双方当事人针对鉴定结论充分发表了质证意见和异议,鉴定机构就当事人的异议作出了必要的回复或者说明。该相关鉴定结论的作出符合法定程序,可以作为认定相关案件事实的证据。某甲公司上诉认为该鉴定结论违法,并未提供足够证据证明其主张。

关于建筑物因修复产生的垃圾外运运距问题,双方当事人对此均存在异议。某甲公司认为同一家鉴定机构在鉴定工程造价时认定建筑垃圾外运运距为1公里,但认定建筑物因修复产生的垃圾外运运距为20公里。某乙公司上诉认为,根据施工当地规划建设部门出具的证明,因修复产生的建筑垃圾的运距应为103公里,垃圾清运和处理费用应增加600万元。本院认为,虽然同一家鉴定机构针对施工过程中产生的建筑垃圾与建筑物修复产生的建筑垃圾在运距的认定上产生差异,但该认定存在合理性。某项具体工程施工前,开发建设方需向相关建设工程主管部门申报取得建设工程施工许可,必需在取得相应施工许可后方可开展施工活动。相关建设工程主管部门在批准施工许可后,施工活动所产生的建筑垃圾一般情况下可清运至合理范围内。工程施工完成后如果因质量不合格需要修复产生的建筑垃圾,则应当按照市政规划或者其他行政主管部门的要求进行投放和处理。但某乙公司所主张的因修复产生的建筑垃圾需要投放至距离建筑物103公里处、由此产生的运费应增加600万元,显然超出合理范围。因此一审判决根据鉴定结论认定因修复产生的建筑垃圾清运费用符合客观实际,某甲公司和某乙公司的该项上诉主张均不成立,不予支持。

关于上诉各方所提出具体异议项目的主张是否成立以及责任比例的分配是否合理等问题。原审程序中,双方对此产生较大争议,该方面的争议既具有较强的专业性,又具有一定的广泛性。一审法院将该方面的争议委托相应鉴定机构进行鉴定,鉴定机构在鉴定过程中已经与诉讼各方交换了意见,鉴定结论出具以后也针对当事人提出的异议进行了修改和说明。现双方虽然仍对此提出上诉,但并未提供更为有力证据支持其主张。故此,本院采信一审的鉴定结论和一审法院的处理意见,对于双方当事人所提出的针对具体异议项目的主张以及责任分配比例的问题均不采信。

九、关于某甲公司应否向某乙公司交付全部工程资料(含技术资料)问题。某甲公司上诉主张撤销一审判决第七项,改判驳回某乙公司要求某甲公司交付全部工程资料的诉讼请求。本院认为,当事人之间的建设工程施工合同法律关系解除以后,施工方向开发建设方交付全部工程资料(含技术资料)为合同的附随义务。某甲公司本案诉讼请求某乙公司向其支付工程款,当然应当履行自己的包括附随义务在内的全部合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在本院判决某乙公司向某甲公司支付工程款后,某甲公司应当将完整的建设工程资料(含技术资料)移交给某乙公司。因此某甲公司的该项上诉理由不符合法律规定,不予采纳。

十、关于一、二审诉讼费以及保全费、保全保险费、鉴定费等应如何分担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定,诉讼费用由败诉方负担;部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据该办法第六条、第十条规定,诉讼费用包括案件受理费、保全申请费等。同时,该办法第十二条规定,诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构和单位。一审法院根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定,就本案所涉一审案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费等费用,根据案件的具体情况决定当事人各自负担的具体数额并无不当,当事人有关该项费用承担的上诉理由不能成立。

综上所述,某甲公司和某乙公司的上诉请求均不成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费614097.47元,由上诉人某甲新疆安装工程有限公司负担238430元,由上诉人新疆某乙能源有限公司负担375667.47元。

本判决为终审判决。

审判长 李

审判员 张

审判员 赵

二〇二二年七月二十九日

法官助理 汪

书记员 李

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