【广州建设工程律师】

违法分包中发包人的连带责任认定

基本案情

2016年6月7日，林某与甲公司签订挂靠协议，借用甲公司资质承包县土地开发中心的鱼塘建设工程，工程总价500万元。

2016年7月8日，林某私自与麦某（未取得资质）签订《钻井合同》，约定将鱼塘建设工程中的钻井部分分包给麦某；工程总价50万元，于鱼塘工程验收合格后3个月内支付，落款处有林某和麦某签字。

2017年12月20日，麦某施工完成了钻井工程，县土地开发中心工作人员王某在《验收表》上签字确认。

2018年2月20日，县土地开发中心对鱼塘建设工程确认验收。

2018年3月10日，县土地开发中心将工程款500万元支付给甲公司。

至2018年11月，林某共支付了30万元给麦某。因林某逾期未支付剩余20万元工程款，麦某起诉请求林某、甲公司、县土地开发中心承担给付剩余款项及逾期利息的连带责任。

法院审理

原告麦某认为：林某的行为构成表见代理，甲公司是鱼塘建设工程的总承包人，其在承包工程后，林某又将部分工程分包给我施工，甲公司对剩余工程款负直接清偿责任。县土地开发中心是鱼塘建设工程发包人，应在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任。

被告甲公司认为:本公司并非钻井合同的当事人，也未授权林某签订相关合同，不构成表见代理，不应承担工程款支付责任。

被告县土地中心认为：已向甲公司支付完毕鱼塘建设工程的工程款500万元，麦某主张本中心承担连带责任突破了合同相对性。

法院认为：麦某未获得资质，与林某签订的《钻井合同》无效。但工程经验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，麦某的工程价款应依照《钻井合同》约定，由林某支付尚欠的工程款及逾期利息。

甲公司、县土地公司并非该合同的当事人，《钻井合同》也无相关约定，故麦某请求甲公司、县土地开发中心承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。

【皓哲律师团队】律师评析

本案争议焦点：甲公司是否应与林某共同向麦某支付尚欠的工程款及利息，县土地开发中心是否应对上述债务承担连带清偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本案中，甲公司、县土地开发中心并非该合同的当事人，林某的行为是个人行为，不构成表见代理，《钻井合同》也无甲公司和县土地开发中心承担连带责任的约定，故麦某只能依据合同相对性请求林某给付剩余工程款及利息。

对于县土地开发中心应否承担连带责任，由于县土地中心就鱼塘建设工程的价款已付清，麦某又不能提供证据证明县土地开发中心未付清该项工程价款，故县土地开发中心不承担连带清偿责任。

地方法院规定：《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）

第22条：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

第24条：《建设工程司法解释》第26第2款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。

根据《建设工程司法解释》第26条第2款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。