【广州建设工程律师】

“黑白合同”均无效，如何计算工程款

基本案情

2015年9月，昌某公司拟就其开发的A小区项目进行公开招标。

　　2015年10月5日，江某公司、昌某公司、设计单位及监理单位对A小区工程结构和施工图纸进行了四方会审。在招投标程序开始前，江某公司已完成A小区工程部分楼栋的定位测量、基础放线等施工。

2015年12月5日，江某公司中标，昌某公司发出《中标通知书》，招标文件载明合同价款采用固定总价方式。

2015年12月8日，双方签订《备案合同》，约定由江某公司承包昌某公司开发的A小区工程，承包范围为施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、消防、通风等工程的施工安装；合同价款1.3亿元，采用固定总价方式确定。该合同于2015年12月30日在XX市建设局进行了备案。
    2015年12月25日，双方签订《补充协议》，对《备案合同》的内容进行了实质性变更，并约定结算方式为建筑安装工程总造价降3%。

2017年10月30日，江某公司所承建的工程全部竣工验收合格。

2017年11月底，江某公司向昌某公司递交结算报告，昌某公司签收，并支付工程款1.25亿元。

后因双方对工程款的计算方式达不成合意，昌某公司一直欠付剩余工程款，江某公司起诉。
　　审理过程中，经鉴定，按照《备案合同》的固定总价方式计算，工程总造价为1.3亿元；按照《补充协议》的可调价方式计算，工程总造价为1.5亿元。

法院审理

原告江某公司认为：《补充协议》是双方真实意思表示，实际施工也是按此履行，工程款应以《补充协议》约定的调价方式结算，即1.5亿元，昌某公司尚欠0.25亿元。
　　被告昌某公司认为：应以《备案合同》约定的固定总价方式结算，工程价款为1.3亿元，尚欠江某公司0.05亿元。

法院认为：本案争议焦点系如何计算昌某公司欠付的工程款。

首先，双方当事人签订的《备案合同》和《补充协议》均无效。招投标开始前，江某公司、昌某公司、设计单位及监理单位已对案涉工程结构和施工图纸进行了四方会审，且江某公司已完成部分楼栋的定位测量、基础放线等施工内容，存在未招先定等违反《招投标法》禁止性规定的行为，因此《备案合同》无效。

《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中的部分内容进行了实质性变更，属于《建设工程施工合同司法解释》第21条规定的黑合同，依法也应认定为无效。

其次，庭审过程中，昌某公司和江某公司均无法就适用何种结算依据提供证据证明。在无法确定双方真实合意，合同又实际履行时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第58条的规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。

本案中的损失即两份合同工程款的差价0.2亿元（1.5亿-1.3亿）。昌某公司作为发包人，未依法招投标应负有主要责任；江某公司作为具有特级资质的专业施工单位，理应熟知《招投标法》等法律相关规定，对未依法招投标导致合同无效也有过错。综合分析本案情况以按6：4分担损失较为恰当，因此总工程款数额应认定为1.42亿元（1.3亿+0.2亿×60%）。按此扣减已付工程款1.25亿元后，尚欠工程款0.17亿元。

【皓哲律师团队】律师评析

《建设工程施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”按照本案法院的判决，中标合同必须有效才能作为结算依据。本案中《备案合同》因违反《招投标法》的强制性规定而无效，也就丧失了中标合同优先适用的前提条件。

同时，《补充协议》也应未履行招投标程序，对《备案合同》进行了实质性变更而无效。

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

当承包方已经实际履行，建设工程施工合同又被确认无效时，由于承包人的劳动及建筑材料已物化到建设工程中，只能按照折价补偿的方式予以返还。

由于无法确定双方究竟按哪份合同实际履行，法院结合缔约过错、工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第58条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失，具有合理性。