【广州建设工程律师】

无法证明开工日期，能否以施工许可证上的日期为准？

   基本案情

2015年2月，天X公司、柳X公司签订《建设工程施工合同》，由柳X公司承包天X公司位于甲市的玻璃幕墙工程。

2015年3月，柳X公司进场施工。

2015年5月，甲市住建局就该工程发放了《建筑工程施工许可证》，载明合同工期为2015年4月15日至2015年12月31日。

施工过程中，因天X公司未按合同约定及时确定建材品种等，致使工期延误，柳X公司亦停工。

后天X公司起诉判令解除合同、柳X公司赔偿违约损失。

法院裁判

庭审中，双方就开工日期无法达成一致，也未举示证据证明各自的主张。

原告天X公司认为：实际开工日期是2015年3月，并非许可证上的4月。

被告柳X公司认为：应以《建筑工程施工许可证》上载明的开工日期为准。

法院认为：被告主张以施工许可证上的日期为准，但《建筑法》第7条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中关于建设单位应当于工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，不属于法律、行政法规的强制性规定，故开工时间应以实际开工时间为准。

鉴于双方当事人均未提交证据证明实际开工时间，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第5条第4项之规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工时间。故本院认为应以施工许可证上记载的开工日期为准。

律师分析

   就本案而言，开工日期的早晚影响工程逾期天数的计算，进而影响原告主张的违约金及利息数额，确定开工日期十分重要。

由于《建筑法》、《建筑工程施工许可证管理办法》中关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，不属于法律、行政法规的强制性规定，故不能直接以施工许可证上载明的开工日期为准，还应结合全案证据确定实际开工日期。

在双方当事人不能证明各自主张的实际开工日期的情况下，应按照《建设工程施工合同司法解释（二）》第5条的规定确定实际开工日期。

法律规定

《建设工程施工合同司法解释（二）》第5条：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。