周某甲、郑某乙等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省佛山市中级人民法院
案 号： （2022）粤06民终某号
案 由： 建设工程分包合同纠纷
裁判日期： 2023年01月29日
（2022）粤06民终某号
上诉人（原审被告）：周某甲，男，汉族，住重庆市江津区。
被上诉人（原审原告）：郑某乙，男，汉族，住四川省南溪县。
被上诉人（原审被告）：张某丙，男，汉族，住四川省隆昌县。
被上诉人（原审被告）：某丁建筑集团有限公司，住所地北京市西城区。
法定代表人：常某。
被上诉人（原审被告）：重庆某戊实业有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：李某。
被上诉人（原审被告）：重庆市某己建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：刘某。
上诉人周某甲因与被上诉人郑某乙、张某丙、某丁建筑集团有限公司（以下简称某丁公司）、重庆某戊实业有限公司（以下简称某戊公司）、重庆市某己建筑劳务有限公司（以下简称某己公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市某区人民法院（2021）粤某民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周某甲上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判某丁公司向郑某乙支付该广告牌的工程款项。事实和理由：（一）周某甲对一审法院关于周某甲与郑某乙的劳务关系认定的合同事实存在异议。关于郑某乙提出的工程款项中的广告牌项目（即某丁公司认为的一期一号楼悬挑防护项目），该项目内容并非周某甲以及某己公司与某丁公司签订的劳务分包合同中约定的施工内容，而是某丁公司在合同约定施工外临时加建的内容，与周某甲以及某己公司没有任何关系。周某甲只是因为有某丁公司的其他项目给郑某乙施工，才会将郑某乙介绍给某丁公司帮忙做该临时加建的广告牌项目。事实上该项目是郑某乙与某丁公司的商务经理肖某3自行议价和商定，并自行结算，周某甲没有参与该项目内容。根据郑某乙提供的证据可清晰知道，1＃楼楼层截水收方记录是由郑某乙及某丁公司经理肖某3自行签字确认的，结算方明显为某丁公司。某丁公司没有把该项目内容分包给周某甲及某己公司，也没有支付和结算过任何与该项目内容有关的工程款项给周某甲以及某己公司。而周某甲代表某己公司安排郑某乙所做的工程项目包括《某1工地工程结算单》中的1、2、3、4项目内容的工程款，已由兰某青支付结清，并多支付27263元，其中6000元是郑某乙做该广告牌搭拆钢管的人工工资，由周某甲垫付的，但是某丁公司的商务经理肖某3曾经口头对周某甲承诺过这项内容的款项可以结算给某己公司，由某己公司支付给周某甲，而后再由周某甲付给郑某乙。可直到目前为止，某丁公司以及肖某3并未与某己公司结算和支付过有关该项目内容的任何款项，所以周某甲与郑某乙之间不存在这笔款项的欠款。请求法院审清事实并判令郑某乙退还周某甲多支付的27263元，本案不应由周某甲向郑某乙支付工程款119469元以及利息。（二）本案为建筑工程违法分包纠纷，某丁公司、某己公司应在所欠的工程款中承担清偿责任。根据《建筑业企业资质等级标准》的规定，专业承包的种类包括地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种。《建筑业企业资质等级标准》对劳务作业分包的种类作了规定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、饭金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列可以看出，专业承包合同的标的是建设工程中非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。本案中，郑某乙承包的是佛山市某区××施工项目工地搭建广告牌、钢筋棚、厨房板房等工程，且使用的是自身的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程，可见，本案实为违法分包建筑工程纠纷而非劳务分包工程纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，在违法分包建筑工程合同纠纷中，实际施工人员可突破合同相对性原则，由发包人和违法分包人在欠付的工程款范围内向实际施工人承担法律责任，而某丁公司、某己公司并未提供证据证明其已就案涉工程结算并支付全部工程款，依法应对本案的款项承担连带清偿责任。（三）郑某乙主张的广告牌工程款并不在周某甲发包范围内，亦与周某甲无关，依法不应由周某甲承担法律责任。郑某乙主张的工程款为特定的广告牌工程款，相关工程并非由周某甲向郑某乙发包，依法与周某甲无关。根据郑某乙提供的《某1工地一期钢筋棚、雨棚结算单》可以看出，周某甲与郑某乙结算的某1工地一期工程仅为:电梯井操作平台架、钢筋棚、生活区雨棚、房边雨棚、厨房顶泡沫白板房和水槽，并未有案涉广告牌工程。根据《某1工地（一期）工人工时及工时明细表》可以看出，郑某乙的工程队会就每日完成的工程量与周某甲的管理人员（刁某德、胡某）进行确认，而上述明细表所涉的工程量中并未有案涉广告牌工程。结合郑某乙是与某丁公司的工作人员肖某3就广告牌工程进行结算的事实（在一审庭审过程中，郑某乙亦明确截水工程系肖某3经理而非周某甲叫他去做的，具体详见一审庭审笔录第17页第14、15段），可见广告牌工程实为郑某乙与某丁公司独立施工和结算的工程，并不包含在周某甲的发包范围内。而郑某乙主张的广告牌工程款具有特定指向，根据权利义务相统一的原则，周某甲不应就与其无关的工程向郑某2承担责任。最后，对于郑某乙提供的与兰某青的微信聊天记录中“119469元未收取”的表述，因兰某青协助与郑某乙进行结算，因此聊天记录中所涉的内容仅为协助郑某乙与某丁公司结算，并不具有由周某甲向郑某2支付工程款的意思，而从举证的角度来看，某丁公司主张已向周某甲支付该部分费用，依法应承担相应的举证责任，但至今某丁公司仍未向法院提供已向周某甲支付广告牌工程款的相关依据，一审法院直接判令周某甲向郑某乙承担付款义务，显然系错误分配举证责任，二审法院应予以纠工。
被上诉人郑某乙辩称，对一审判决认定事实无异议，但对承担责任的主体有异议。（一）14万多元的广告牌工程款是由某丁公司的肖某3直接发包给郑某乙产生，包括报价和施工方案等，最后也是由肖某3与郑某乙进行结算，郑某乙并非某己公司的员工或负责人，某己公司与周某甲并未参与广告牌施工的任何环节。（二）广告牌项目完成并经验收合格，肖某3于2020年5月6日与郑某乙签订结算单（即1#楼楼层截水收方记录），但是某丁公司与某己公司所提交的补充协议2和补充协议3签订日期为2020年6月29和2020年9月6日，晚于广告牌的结算单日期，而且两份补充协议上广告牌的工程款金额正好是14万元，但是双方在2019年签订的劳务分包合同并没有广告牌的内容，可见某丁公司并未将广告牌工程发包给某己公司，两份协议可能是为了应对诉讼补充的。广告牌工程款是某丁公司发包给郑某乙，应该由某丁公司直接支付给郑某乙，本案没有周某甲与某己公司的承包合同或协议。
被上诉人张某丙辩称，没有意见发表，本案与张某丙无关。
被上诉人某丁公司辩称，按照施工程序，对于合同外的内容可以先施工，再通过和施工人某己公司或代表某己公司的周某甲、郑某乙（因为郑某乙是周某甲的工人，对于某丁公司来说，他们都是某己公司一方的人员）以增加签证的方式予以确认，后签订补充协议予以完善。对于郑某乙施工的截水工程，已经通过与某己公司签订补充协议2的方式对工程量进行了追加，款项也支付给了某己公司。
被上诉人某戊公司、某己公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。（二）某戊公司与郑某乙没有劳务合同关系。周某甲的上诉理由不能成立。郑某乙施工的内容与周某甲有关，也是与周某甲进行结算，付款人应该是周某甲，与某己公司无关。
郑某乙向一审法院提出诉讼请求：1.周某甲、张某丙、某丁公司、某戊公司、某己公司立即向郑某乙支付工程款125469.42元及利息损失6883.04元（从2020年7月22日起算暂计至2021年10月19日起诉当日止，应以欠款125469.42元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至清偿之日止）；2.周某甲、张某丙、某丁公司、某戊公司、某己公司承担本案的所有诉讼费。
一审法院经审理认定事实如下：周某甲（甲方）与张某丙（乙方）签订《合作协议书》，约定双方的合作营业范围：1.附件1：甲方与重庆某戊实业有限公司签订的合同。2.附件2：重庆某戊实业有限公司与某丁建筑集团有限公司签订的合同。3.合作范围按附件1、附件2内容为准，如要变更需附附件1、附件2，内容或针对合作范围的补充协议，必须经甲乙双方签字确认，作为该协议的补充协议。否则乙方有权不认除附件1，附件2以外的其它任何变更，或补充协议。并追究甲方给乙方造成的损失。约定甲乙双方各按50%出资，甲乙双方暂定出资各方220万元，乙方款已转入甲方周某甲个人账户，甲方应自筹资金220万元出资。如果资金不够，后续根据实际情况再增加各按50%出次。张某丙辩称该协议书在签订后的一个星期就已经撕毁作废了，因为该协议为草拟协议。
2020年4月至2020年7月期间郑某乙在佛山市某区××施工项目工地搭建广告牌、钢筋棚、雨棚、厨房板房、电梯井操作平台、水槽等，工程完工后，由郑某乙的工地管理人员李生生出具结算单，给周某甲的管理人员胡某确认。其中1＃楼楼层截水收方记录是由郑某乙及某丁公司经理肖某3签字确认。
2021年1月18日下午15：31，周某甲聘请的工作人员兰某青通过微信对郑某乙说“140732.42-6000搭架子=134732.42元”、“总共这么多钱是吧，上次我们对的”，郑某乙说“好吧”。2021年1月20日下午，兰某青通过微信对郑某乙说二期做账15263元交上去了，剩下119469就四张卡平分。2021年8月6日上午10:28，兰某青通过微信对郑某乙说这个14万（指1#楼楼层截水收方记录），某丁的商务经理签字了，郑某乙说“但是那个经理说那个那个肖经理啊，他说这个钱他是付给了那个周杰伦的，他说是付了的，他只是跟我这样说，但是至于付没付我也不太清楚”，兰某青回复：“哦，有可能”，“可能在工程款上给我们项目”。
周某甲于2020年9月5日下午17:28通过微信将郑某乙发给周某甲的总结算单又发给郑某乙，该单显示“你公司应付182283元减共支36000元，余额为146283元。总公司应付款144449.42元，共合计290732.42元”，郑某乙回复：“哎，对头，就是这个单”。2020年10月2日下午15:40，周某甲又通过微信让郑某乙将结算总单发给他，并要求郑某乙将结算总单区分一期二期工程款。郑某乙按结算总单自行划分后，于2020年10月3日写成某1工地工程结算单发给了周某甲，该《某1工地工程结算单》显示：1.42620元，是二期厨房铁皮棚工料费。2.50263元，是一期厨房泡沫板房、通道铁棚生活区门口、钢筋棚、铁架等。3.87400元，是帮公司所有时工工资。4.2000元，是喜羊阳拆铁架棚费用。42620元+50263元+87400元+2000元=182283元。总公司样板楼铝塑板广告牌，144449.42元。合计326732.42元。借支……共136000元，326732.42元-136000元=余额为190732.42元。2020年11月2日上午11：04，郑某乙通过微信对周某甲说：“老周，款项怎么样了？你把数对一下吧，把他清了，我实在撑不下去了”，周某甲回复：“这星期应该行”。
2020年8月23日上午10：05，郑某乙通过微信对某丁建筑集团有限公司的工作人员肖某3说：“肖经理，想问你一下，我们做售楼部广告牌的款，你们怎么回事还没付款下来吗？”肖某3回复：“截水的那14万吗，周总说不是给你了吗”；2020年8月29日上午9：03，郑某乙通过微信对肖某3说：“肖经理，工程款落实没有？”肖某3回复：“落实了，找老周要吧，我跟他说了，他答应给的，说上次给了你一部分了”，“这次答应给补齐”。
周某甲共向郑某乙支付工程款201623元，分别是：2020年7月8日通过邓某平支付20000元；2020年8月8日通过邓某平支付50000元；2020年8月29日通过邓某平支付50000元；2020年10月11日通过兰某青支付50000元，备注：某1工地工人工资；2021年1月22日，某丁建筑集团有限公司向郑某乙支付15263元，交易备注：某戊一标-最终版。
2020年11月9日，某戊公司（甲方）与周某甲、张某丙（乙方）签订《工程施工内部承包协议》，约定合同价款暂定约4000万元，合同工期约350天。承包方式为乙方承包的工程内容为甲方与某丁建筑集团有限公司签订的佛山某1产业区二期项目主体及装饰1标、2标工程施工劳务分包合同所规定的全部内容。
庭审中，郑某乙明确其与兰某青在2021年1月18日下午15：31的微信聊天记录所说到的“140732.42-6000搭架子=134732.42元”，其中二期的15263元已经收到，但是119469元未收取。故其起诉主张的工程款项为119469元。
以上事实，还有本案开庭笔录在案佐证。
一审法院认为，一、郑某乙主张的工程款有无事实及法律依据。
首先，周某甲对于郑某乙主张的工程款金额并未提出异议，且周某甲没有到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。其次，郑某乙提交的其与兰某青、周某甲的微信聊天记录，可以证实郑某乙未收取的工程款为119469元，一审法院予以确认。故，周某甲应向郑某乙支付的工程款为119469元。
二、关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因2020年11月2日上午11：04，郑某乙通过微信对周某甲说：“老周，款项怎么样了？你把数对一下吧，把他清了，我实在撑不下去了”，周某甲回复：“这星期应该行”。可见从目前郑某乙提供的证据来看，郑某乙、周某甲、张某丙、某丁公司、某戊公司、某己公司就涉案工程款的最终确定时间为2020年11月2日。故利息的计算方式为：以119469元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年11月2日起计至实际清偿之日止。超出部分，不予支持。
三、关于张某丙的责任。第一，庭审中，郑某乙陈述为周某甲请其到涉案工地施工，可见与郑某乙产生合同关系的为周某甲。第二，从郑某乙提供的微信聊天记录来看，郑某乙亦只是向周某甲主张工程款。第三，某戊公司提供的《工程施工内部承包协议》约定周某甲、张某丙承包的工程内容为某戊公司与某丁公司签订的佛山某1产业区二期项目主体及装饰1标、2标工程施工劳务分包合同所规定的全部内容。而从郑某乙与周某甲及工作人员兰某青的微信聊天记录可以得知涉案未支付的工程款119469元为售楼部广告牌的工程款。第四，周某甲未到庭提供证据证明张某丙就涉案的工程款对应的工程亦与周某甲进行合作，应承担举证不能的不利后果。综上，郑某乙要求张某丙承担支付责任，一审法院不予支持。
四、关于某戊公司、某己公司、某丁公司的责任问题。因某丁公司、某戊公司、某己公司并非与郑某乙签订合同的相对方，亦非发包人，郑某乙请求某丁公司、某戊公司、某己公司承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、周某甲应在判决发生法律效力之日起十日内，向郑某乙支付工程款119469元及利息（利息的计算方式为：以119469元为本金，从2020年11月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；二、驳回郑某乙的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取1473.53元（郑某乙已预交），由周某甲负担。
二审期间，周某甲向本院提交补充协议2、补充协议3，拟证明某丁公司与某己公司分别在2020年6月29日及2020年9月6日签订补充协议2、补充协议3，两份补充协议的第69-74项均涉及到郑某乙承揽的工程。
某丁公司向本院提交劳务分包合同及补充协议、结算单，拟证明某丁公司与某己公司签订劳务分包合同，双方已办理结算，结算内容包括郑某乙诉请的截水施工项目，某丁公司已将结算工程款包括截水项目支付给某己公司。
其他当事人未向本院提交新证据。
本院组织各方当事人进行证据交换和质证。经审查，周某甲提交的补充协议2、补充协议3，某丁公司予以确认，某己公司未提异议，本院予以确认。某丁公司提交的劳务分包合同及补充协议，某己公司未提异议，本院对其真实性予以确认；结算单不影响本案讼争问题的处理，本院不予审查。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：某丁公司和某己公司于2020年6月29日签订劳务分包合同补充协议2，约定在原合同基础上新增1#外立面楼层截水施工，增加相应工程量。该协议附件中的工程量变更清单显示第二项“1#外立面截水”所涉69-74项的不含税合价为144440.22元。郑某乙、某丁公司确认该项目即为郑某乙在本案中主张的广告牌工程。
在二审法庭调查中，某丁公司陈述：某丁公司和某己公司是发包人和承包人的关系，涉案所有项目都是通过某己公司支付工程款；对于合同外的内容可以先施工，再通过和施工人某己公司或代表某己公司的周某甲、郑某乙以增加签证的方式予以确认，后签订补充协议予以完善；对于郑某乙施工的截水工程，已经通过与某己公司签订补充协议2的方式对工程量进行了追加，款项也支付给了某己公司；某丁公司就涉案广告牌工程与郑某乙结算，是因为对于某丁公司而言，周某甲、郑某乙都是某己公司一方的人员，某丁公司与郑某乙签订的收方单是结算的依据而非正式结算单，某丁公司是与某己公司办理结算。
周某甲陈述：因为某丁公司不能与个人发生合同关系，只能与某己公司签订合同，通过某己公司将款项支付给周某甲，周某甲再将款项支付给郑某乙；涉案广告牌项目可能某丁公司已将工程款全部结算给某己公司，但某己公司没有将工程款支付给周某甲，导致周某甲无法将工程款支付给郑某乙；在广告牌项目上，周某甲的角色是协助郑某乙向某己公司、某丁公司追收工程款；周某甲和某己公司是内部承包关系并签订过合同，合同由某己公司保管；周某甲尚未与某己公司结算。
某己公司陈述：周某甲是实际承包人，所有人员的工资款支付和某丁公司的工作对接均由周某甲处理；不清楚某己公司是否收到某丁公司支付的涉案广告牌工程的款项，某丁公司支付给某己公司的款项没有分清楚是什么款项，但某己公司将收到的某丁公司付款全数支付给了周某甲。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。各方当事人对于郑某乙主张的工程款数额119469元及一审认定的利息未提异议。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：应由周某甲还是某丁公司向郑某乙履行上述付款义务。
本案中，周某甲和实际施工的郑某乙均主张讼争的广告牌工程是由某丁公司直接交由郑某乙施工并与郑某乙结算，故某丁公司作为合同相对人应直接向郑某乙支付欠付的工程款。对此，本院认为，首先，当事人需基于一致的意思表示方能缔结合同关系。根据某丁公司、周某甲、某己公司的陈述以及在案证据可知，周某甲是以某己公司的名义承接某丁公司的工程项目，某丁公司与某己公司签订劳务分包合同及若干补充协议并将相应工程款支付给某己公司，再由某己公司支付给周某甲。因此，虽然郑某乙、周某甲、某丁公司均确认周某甲将郑某乙介绍给某丁公司，再由某丁公司将涉案广告牌工程交由郑某乙施工，但并无证据证明某丁公司存在与郑某乙直接缔结施工合同关系的意思表示。关于某丁公司和郑某乙就广告牌工程签署《1#楼楼层截水收方记录》，属于施工过程中对于增加项目的结算文件，尚不足以证明双方就此缔结合同关系。郑某乙主张某丁公司是合同相对人，负有工程款支付义务，缺乏理据。其次，根据郑某乙与某丁公司工作人员以及周某甲及其工作人员之间的微信聊天记录，郑某乙就广告牌工程款先是向某丁公司的肖某3催款，肖某3表示已支付给周某甲，让郑某乙向周某甲追款；郑某乙随后又向周某甲催款，周某甲同意清偿；郑某乙最后又向周某甲的工作人员追款，表示某丁公司的肖某3已将款付给周某甲。由此可知，郑某乙、周某甲明知郑某乙施工的广告牌工程款是通过周某甲收取，而非从某丁公司处直接收取。周某甲在二审中亦作出相同的陈述，并表示其未向郑某乙支付广告牌工程款是因为未收到某己公司的付款。因此，一审判令周某甲向郑某乙支付广告牌工程款及利息，处理正确，本院予以维持。周某甲在向郑某乙履行了该付款义务后，可再行向某己公司或某丁公司主张权利。
综上，周某甲的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2689.38元（周某甲已预交1473.53元），由周某甲负担。周某甲未缴纳的受理费1215.85元，应当在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴某
审判员 耿某
审判员 吴某
二〇二三年一月二十九日
法官助理 蔡某
书记员 覃某
