张某甲、岑某乙等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省佛山市中级人民法院
案 号： （2022）粤06民终某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2022年12月26日
广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
（2022）粤06民终某号
上诉人（原审被告）：张某甲，男，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：岑某乙，男，汉族，住广东省佛山市。
原审被告：广东某丙建设集团有限公司，住所地广东省茂名市。
法定代表人：岑某。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
上诉人张某甲因与被上诉人岑某乙、原审被告广东某丙建设集团有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
张某甲上诉请求：1.撤销一审判决第一项;2.改判驳回岑某乙的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审案件受理费均由岑某乙承担。事实与理由：一、张某甲在一审阶段提出反诉请求，但一审法院未通知缴纳诉讼费用。二、一审法院认定张某甲未按照约定的完工时间施工完毕，存在过错应赔偿岑某乙的损失，这一认定事实是错误的。工程项目工期的延误全部原因是岑某乙不按时支付足额工程款造成的，张某甲不应承担任何责任。根据合同约定，涉案工程的土建部分由张某甲施工，打桩工程、消防工程、电梯等工程项目由岑某乙自行另行发包给第三方施工。在第三方完成桩基础工程后张某甲才进场施工。根据监理单位出具的施工情况以及监理月报可以印证，张某甲进场施工的开工日期为2019年1月2日，一审法院也予以采纳。虽然合同约定的工期为300日历天，应于2019年10月29日完工，但由于疫情和岑某乙不按时足额支付工程款导致了张某甲无法按上述时间完成涉案工程项目的土建部分施工，张某甲垫资工程款于2020年8月19日完成涉案工程的土建部分项目。涉案工程造价为1060万元，截止2020年8月19日，岑某乙应付工程款为1007万元，但岑某乙只付工程款497万元给张某甲。截止本案判决日，岑某乙拖欠张某甲的工程款及利息等款项为8518520元。在施工合同履行过程中，如果岑某乙不按时支付工程款，由张某甲来承担工程工期延误责任，显然显失公平。岑某乙严重拖欠张某甲的工程款而造成工期延迟，涉案工程的逾期完工损失应由岑某乙自行承担，而张某甲不应承担任何责任。岑某乙从未对张某甲逾期完工的责任提出过任何异议在涉案工程的施工过程中，岑某乙由于其拖欠张某甲的工程款一直与张某甲协商，并同意了张某甲出具的《承诺书》全部内容，张某甲在岑某乙严重拖欠工程款8518520元的情况下，按时完成涉案工程的施工任务，故张某甲无需承担逾期完工的责任。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
岑某乙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
岑某乙向一审法院起诉请求：1.判令张某甲、某丙公司支付逾期完成建设工程违约金2600000元；2.判令张某甲、某丙公司赔偿因逾期完成建设工程造成岑某乙损失100万元。
一审法院认定事实：2018年2月8日，岑某乙与张某甲签订施工合同，约定如下内容：工程名称岑某乙车间二；全部工程建筑面积为10131平方米，各单项工程详见项目一览表；本工程合同总工期为300日历天（从开工之日算起），开工日期2018年2月8日，竣工日期2018年12月8日，张某甲必须按照约定的工期内如期完工，如发生延误，中途停工超过30天，岑某乙作出书面催促复工未果，15天内没有复工可视张某甲放弃施工，工程停工超45天可另行找其他单位施工，承包方无条件接受发包方按已完成工程按实际完成量的80%结算；合同总价为含税10600000元，打桩工程由发包方另聘他人施工；承包方包工包料；发包方完成打桩后交承包方下续工程起45天内承包方完成第一层封顶混凝土折模板后，发包方应支付承包方第一期工程款1000000元，承包方完成第三层封顶混凝土折模板后发包方应支付承包方第二期工程款2000000元，承包方完成第五层封顶混凝土折模板后发包方应支付承包方第三期款2000000元，承包方完成第八层封顶混凝土折模板后发包方应支付承包方第四期工程款1000000元，所有工程完成后，符合验收合格，领到不动产权证后，三个月内结清总造价10600000元的95%款项，超期支付承担银行同期利率，剩余5%款项作为质量保证金一年内结清等内容。2018年2月28日，岑某乙与某丙公司签订了合同编号为20180201的《广东省建设工程标准施工合同》，约定如下内容：发包人为岑某乙，承包人为某丙公司；工程名称为岑某乙车间二（二期）工程；承包范围为按岑某乙车间工二期工程的图纸内容总承包，含桩基础工程、建筑主体工程、建筑装饰工程、给排水、消防安装、电气安装工程等，本工程主要材料（商品混凝土及钢筋）由发包人提供，承包人负责其余副材及所有人工；工程合同工期总日历天数395天，拟从2018年4月1日开始施工，至2019年5月1日竣工完成；合同价款为1103.20万元，合同签订10天内支付总造价10%、基础工程完成后10天内支付总造价20%、工程封顶后10天内支付总造价50%、拆除排栅后10天内支付总造价10%、工程竣工验收后10天内支付总造价5%、余下尾款5%作保修费用，待保修期满后10天内支付完成等内容。2018年3月13日，岑某乙与某丙公司签订《承诺书》，双方确认已签订的《广东省建设工程标准施工合同》只作报建资料使用，不发生经济效力及结算依据。2020年7月18日，张某甲出具《保证书》确认如下内容：张某甲施工单位保证在7月30日前拆好岑某乙车间二期工程排山，在8月10日前完成一切装修，如有不按期完成则每日罚款5000元。案涉工程的竣工验收备案表记载开工日期为2018年10月22日，竣工验收日期为2021年3月2日，工程建筑面积为9953.8平方米。案涉工程的竣工报告记载开工日期为2018年10月22日，完工日期为2020年12月20日，某丙公司盖章确认该工程于2020年12月20日按建设工程报建审批、涉及文件要求及合同约定的事项完成，符合工程质量验收条件，请单位安排组织质量验收。2018年12月11日，佛山市顺德区建设工程质量安全监督检测中心出具单桩竖向抗压静载试验报告，检测结论为满足设计要求。岑某乙提交了2019年1月1日至2020年7月31日的监理月报，其中2019年1月的监理月报显示工程进度为：本月开挖基础等。其中2020年7月1日至2020年7月31日的监理月报显示本月进度为：外墙铺贴完成95%，二层以上抹灰、扇灰完成90%，楼梯级铺贴完成70%，下月拆外墙排栅，下月消防、电梯等未进场施工等内容。案涉工程的监理单位广东建发工程管理有限公司于2021年8月28日盖章确认的《岑某乙厂房二施工情况》确认如下内容：由施工许可证发通知后桩机打桩，桩验检测后，2019年2月至3月28日基础完成；2019年4月2日完成±0.00地面；2019年4月28日完成首层楼面；2019年5月15日完成三层楼面；2019年6月3日完成四层楼面；2019年6月24日完成五层楼面；在搞水泥施工中，打桩机老板拦车不准捣水泥，要老板支付完打桩工程款人工，停工15天；2019年7月17日完成六层楼面；完成六层楼面后，7月29日完成七层楼面模板制作，甲方支付工程款不到位，材料不足停工至9月25日；2019年9月28日完成七层楼面；2019年10月28日完成八层楼面；2019年12月31日完成天面层；由于2020年春疫情由政府规定顺德区工地施工在4月25日后才准开工，分包的工人到5月20日前方可一部分到场开工；外墙完成拆排山，在2020年7月8日拆到第四层排山要甲方支付工程款和人工工资再拆下去，所以到9月15日排山全部拆完；2020年8月19日楼面内墙身色面、地面全部完成。2021年11月22日，广东XX**有限公司出具关于“岑某乙车间（二期）施工情况”的声明，确认该份“施工情况”日期无明确，只作为配合银行办理贷款事宜，不作为诉讼证据之用，至于工程的全过程及真实记录一切均以现场记录及住建局的监督、检验、验收等资料为准。张某甲、某丙公司陈述其为挂靠关系，岑某乙陈述其在签署合同之前就知道张某甲、某丙公司为挂靠关系，除了打桩工程之外其他工程均是张某甲总包。对于开工日期，岑某乙陈述为2018年7月22日左右，某丙公司陈述为2019年2月，张某甲陈述为2019年1月2日。对于张某甲施工部分工程的竣工日期，岑某乙陈述为2021年3月2日，某丙公司陈述为2020年12月，张某甲陈述为2020年8月19日。张某甲陈述其于2019年4月28日完成首层楼面，合同约定应该需要支付100万元，但未依约支付该款项，收取过497万元，岑某乙在2019年7月16日左右支付共100万元，第三层完成时间为2020年1月13日左右，第二期200万元已经支付了，第五层完成时间为2019年6月24日，该款项还没有支付完毕，第八层在2019年10月28日完工,2020年8月19日完成所有工程。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
一审法院认为,本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.案涉合同是否有效；2.如果有效，某丙公司、张某甲是否违约以及应该如何承担违约责任；3.岑某乙主张的损失有无依据。围绕争议焦点分析如下：
一、对于合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”张某甲没有资质，其借用某丙公司的名义订立施工合同，以及其本身与岑某乙订立的施工合同，依据上述规定均属于无效合同。二、对于岑某乙主张的违约金问题。首先，案涉施工合同均为无效合同，且岑某乙经法院释明合同效力后仍坚持主张该违约金，岑某乙主张违约金没有法律依据。其次，从岑某乙提交的其与某丙公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》并未约定逾期竣工的违约金，岑某乙与张某甲签订的施工合同，在支付逾期违约金的金额处均未予以约定。对于岑某乙主张的违约金没有合同及法律依据，一审法院不予支持。三、对于岑某乙主张张某甲、某丙公司逾期完工的损失问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”（一）对于岑某乙主张某丙公司承担该损失有无依据的问题。岑某乙与某丙公司已明确不按照《广东省建设工程标准施工合同》实际履行，故不按照该合同约定的工程合同工期履行。某丙公司并非实际承包人，且岑某乙明知张某甲、某丙公司之间为挂靠关系，即岑某乙明知张某甲为实际承包人，某丙公司并未存在逾期完工的事实，岑某乙主张某丙公司承担逾期完工的损失没有事实及法律依据。（二）对于张某甲的责任。佛山市顺德区建设工程质量安全监督检测中心出具单桩竖向抗压静载试验报告可反映2018年12月11日确认合格，监理单位出具的施工情况以及监理月报可相互印证，可反映2018年12月12日之后张某甲才开始施工，在双方当事人对开工日期未提供证据证明的情形下，张某甲主张的开工日期2019年1月2日更符合桩基报告、施工情况以及监理月报的内容，故一审法院采纳开工日期为2019年1月2日。岑某乙与张某甲签订施工合同约定本工程合同总工期从开工之日算起为300日历天，应于2019年10月29日完工。张某甲签署《保证书》确认于2020年7月30日前拆好岑某乙车间二期工程排山，在2020年8月10日前完成一切装修。该日期晚于合同约定的日期，且为张某甲单方的承诺，故应当以岑某乙与张某甲约定的工期为准。对于张某甲的完工日期，施工合同约定各单项工程详见项目一览表，项目一览表未约定消防工程，消防工程不属于张某甲承包的工程范围，故不应当以全部工程的竣工验收时间作为张某甲的完工时间，一审法院不采纳竣工验收备案表所记载竣工时间2021年3月2日作为张某甲的完工时间。岑某乙与张某甲提交的（岑某乙厂房二）施工情况反映张某甲施工部分的工程完成时间为2020年8月19日，虽监理公司另行出具声明确认上述施工情况是为了办理贷款事宜，但审查该施工情况的内容与监理月报的内容可以相互印证，且岑某乙未能提交其他证据证明张某甲承包部分工程的实际施工完成时间，一审法院基于现有证据采纳张某甲所承包工程的完工时间为2020年8月19日，施工期间为595天。张某甲未按照约定的完工时间施工完毕存在过错，应赔偿岑某乙相应的损失。对于施工期间因疫情原因导致无法施工的情形并非张某甲的过错，结合顺德区对施工企业的具体停工要求，一审法院酌情扣除130天。《岑某乙厂房二施工情况》记载因岑某乙欠付打桩工程款导致停工15天以及因岑某乙支付工程款不到位，材料不足导致2019年7月29日至2019年9月25日停工，不属于张某甲的过错，故一审法院酌情扣除59天。综合上述认定，一审法院酌情认定张某甲逾期完工天数为91天（595天-300天-130天-15天-59天）。对于岑某乙实际的租金损失标准，参考2020年佛山市顺德区容桂工业用房租金指导标准18元/平方米每月计算，并根据案涉工程的竣工验收备案表记载工程建筑面积为9953.8平方米计算，因张某甲逾期完工所造成岑某乙的损失为543477.48元（91天÷30天×18元/平方米×9953.8平方米）。张某甲应向岑某乙支付逾期完工造成岑某乙的损失543477.48元。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、张某甲应于判决发生法律效力之日起十日内向岑某乙支付逾期完工损失543477.48元；二、驳回岑某乙的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为35600元（岑某乙已预交），由岑某乙负担27036.41元，由张某甲负担8563.59元，张某甲于判决发生法律效力之日起十日内向岑某乙一并支付受理费8563.59元。
二审期间，张某甲提交广东某1混凝土有限公司混凝土送货单，拟证明其工程完工时间，是岑某乙没有支付工程款导致工程延期。
岑某乙向本院提交下列证据：《关于岑某乙车间二工程项目张某甲借用资金及工程进度说明摘要》《让利协议》《张某甲工程款提前支付知悉函》、电子交易回单、《岑某乙工期工程结算》、岑某乙工地砌砖方数结算单，拟证明双方在签订案涉施工合同后，又另行约定由张某甲以“全带资”方式承包案涉工程，在案涉工程竣工验收后，岑某乙再向张某甲支付案涉工程款项以及张某甲委托岑某乙向第三方支付地砖、批荡的费用。本院经核查认证如下，对于双方提交的上述证据，本院将结合案件现有其他有效证据进行综合认定。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为张某甲应否向岑某乙支付逾期完工损失。
张某甲上诉称工期延误是岑某乙不按时支付足额工程款造成，张某甲不应承担任何责任。本院对此作如下分析：
首先，关于案涉合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。张某甲借用某丙公司的名义签订的案涉施工合同依法属于无效合同。
其次，关于岑某乙是否按时支付工程款的问题。岑某乙与张某甲签订的施工合同约定，发包方完成打桩后交承包方下续工程起45天内承包方完成第一层封顶混凝土折模板后，发包方应支付承包方第一期工程款1000000元，承包方完成第三层封顶混凝土折模板后发包方应支付承包方第二期工程款2000000元，承包方完成第五层封顶混凝土折模板后发包方应支付承包方第三期款2000000元，承包方完成第八层封顶混凝土折模板后发包方应支付承包方第四期工程款1000000元，所有工程完成后，符合验收合格，领到不动产权证后，三个月内结清总造价10600000元的95%款项。经案涉工程的监理单位广东建发工程管理有限公司于2021年8月28日盖章的《岑某乙厂房二施工情况》确认，案涉工程于2019年4月28日完成首层楼面；2019年5月15日完成三层楼面；2019年6月24日完成五层楼面；2019年10月28日完成八层楼面。由上述两份文件可明确，岑某乙理应按照其与张某甲的合同约定分别在案涉工程的第一、三、五、八层楼面完成时（分别为2019年4月28日、5月15日、6月24日、10月28日）向张某甲支付工程款1000000元、2000000元、2000000元、1000000元，共计6000000元工程款。但是，根据岑某乙自身在本案诉讼中向法院提交的《岑某乙支付工程款明细表》（给张某甲本人）显示，岑某乙自2018年11月15日至2019年10月29日期间分别向张某甲支付了12笔款项共计1922915元，可见，岑某乙未依双方约定按时支付工程款。退一步说，即便加上岑某乙所主张的其代张某甲向第三方支付地砖、批荡等费用，其支付工程款的数额远远达不到案涉施工合同所约定的进度款项。岑某乙于二审中提交《关于岑某乙车间二工程项目张某甲借用资金及工程进度说明摘要》《让利协议》《张某甲工程款提前支付知悉函》等证据拟证明双方在签订案涉施工合同后，又另行约定由张某甲以“全带资”方式承包案涉工程，在案涉工程竣工验收后，岑某乙再向张某甲支付案涉工程款项。对此，本院认为，施工人的施工方式由案涉合同约定的按进度付款方式更改为由施工人“全带资”施工方式，此变更属于对双方权利义务关系的实质性重大变更，依照日常生活常理，双方应以书面方式予以明确，而岑某乙于二审期间提交的证据均未显示双方对此问题达成口头或书面的一致意见，且张某甲于诉讼中明确不承认双方存在施工方式由案涉合同约定的按进度付款方式更改为由施工人“全带资”施工方式之事实，故此，根据民事诉讼活动中“谁主张、谁举证”原则，岑某乙对其该主张未提供直接、充分的证据予以证实，故其应承担不利的法律后果，本院对其该项主张不予采纳。综上，本院认定岑某乙未按照合同约定的工程进度支付相应的工程款。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
最后，关于张某甲应否向岑某乙支付逾期完工损失的问题。虽然岑某乙未按约定向张某甲支付工程款，但张某甲在明确知道岑某乙未按时支付工程款的情况下，仍于2020年7月18日出具《保证书》确认如下内容：张某甲施工单位保证在7月30日前拆好岑某乙车间二期工程排山，在8月10日前完成一切装修，如有不按期完成则每日罚款5000元。张某甲作出的《保证书》是其个人的真实意思表示，应对其产生法律约束力。张某甲明确保证在2020年8月10日前完成一切装修，应视为其个人已放弃因岑某乙未按约定支付工程款所带来的部分顺延工期利益。根据一审法院查明的事实，张某甲于2020年8月19日完成其承包的所有工程，故张某甲逾期完工的天数从2020年8月11日计至2020年8月19日应为9天。鉴于张某甲的逾期完工必然造成岑某乙的经济损失，本院参考案涉工程的竣工验收备案表记载工程建筑面积及2020年佛山市顺德区容桂工业用房租金指导标准18元/平方米每月计算相关损失，即张某甲因逾期完工应向岑某乙赔偿损失53751元（9天÷30天×18元/平方米×9953.8平方米）。
综上所述，张某甲的部分上诉请求成立，本院予以支持。需要说明的是，本案因二审新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初某号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初某号民事判决第一项为：张某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内向岑某乙支付逾期完工损失53751元；
三、驳回岑某乙的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35600元（岑某乙已预交），由岑某乙负担35068.5元，由张某甲负担531.5元。二审案件受理费9234.77元（张某甲已预交9234.77元），由张某甲负担133.77元，由岑某乙负担9097元。岑某乙负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。逾期缴纳的，本院将依法强制执行。张某甲多预交的案件受理费9097元部分，由本院予以退还。
本判决为终审判决。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
审判长 余某
审判员 谢某
审判员 李某
二〇二二年十二月二十六日
法官助理 彭某
书记员 张某
书记员 周某
