肖某甲、刘某乙等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省韶关市中级人民法院
案 号： （2022）粤02民终某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2022年12月21日
广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
广东省韶关市中级人民法院
民事判决书
（2022）粤02民终某号
上诉人（原审被告）：肖某甲，男，汉族，住广东省南雄市。
被上诉人（原审原告）：刘某乙，男，汉族，住广东省南雄市。
被上诉人（原审被告）：朱某丙，男，汉族，住广东省南雄市。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
上诉人肖某甲因与被上诉人刘某乙、朱某丙建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2022）0282民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖某甲及其委托代理人、被上诉人朱某丙以及刘某乙的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖某甲上诉请求：1.撤销一审判决，判决肖某甲无需归还50000元。2.案件受理费由刘某乙、朱某丙负担。事实和理由：一审判决认定由肖某甲退还刘某乙50000元错误，该款应由朱某丙退还。肖某甲于2020年8月11日收到刘某乙支付的50000元，但当天就转给了朱某丙，肖某甲对这50000元没有做任何的使用和处置，该50000元由朱某丙经营和使用，与肖某甲没有任何关系。请求二审法院予以改判。
刘某乙辩称，肖某甲、朱某丙是合伙关系，应由肖某甲、朱某丙共同归还刘某乙的5万元，该两人负连带责任，肖某甲、朱某丙都没有参加一审诉讼，基于一审判决该两人中的一个人还款，所以才没有提出上诉。
朱某丙辩称，一、朱某丙与肖某甲合伙做涉案工程，朱某丙确实从肖某甲处接收了刘某乙支付的50000元，也同意归还工程款给刘某乙。二、刘某乙与黄某1合伙做涉案工程，刘某乙借了黄某150000元，黄某1要求刘某乙还钱时，刘某乙没有还钱，黄某1找到朱某丙，要求朱某丙还钱，朱某丙与刘某乙经电话沟通好之后，朱某丙归还了25000元给黄某1，故支付给黄某125000元实际上是归还给刘某乙，朱某丙只需要再归还25000元给刘某乙。
刘某乙向一审法院起诉请求：1.判令肖某甲、朱某丙立即归还刘某乙工程预付款50000元；2.诉讼费用由肖某甲、朱某丙负担。庭审中，刘某乙增加诉讼请求：要求解除刘某乙、肖某甲、朱某丙签订的劳务分包协议。
一审法院认定事实：2020年8月10日，肖某甲作为甲方与刘某乙作为乙方签订《移动通讯信号塔基础建设工程施工劳务分包协议》，施工范围为根据中国移动赣州各地级分公司匹配给甲方的通讯信号塔的站点、座标参数分批进行施工建设。协议签订之日，乙方即付50000元铁塔组构件款至甲方指定账户。待收到移动公司发放的信号塔座标分布点位后通知乙方进场。开工日期最迟不得晚于2020年9月15日，逾期甲方需一次性退还构件款。刘某乙称其于2020年8月10日将50000元通过微信转账给肖某甲，并提交了微信转账记录予以证实。肖某甲、朱某丙向刘某乙出具了收据。刘某乙又称肖某甲、朱某丙于2020年9月15日向其明确告知不能提供工程给刘某乙进行施工。刘某乙遂提出上述诉讼请求，要求肖某甲、朱某丙退还50000元。
一审法院认为，该案是建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。立案案由由合同纠纷应变更为建设工程施工合同纠纷。因该案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，该案适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院围绕刘某乙的各项诉讼请求进行分析。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
对于刘某乙要求解除案涉合同的诉请。刘某乙、肖某甲签订的《移动通讯信号塔基础建设工程施工劳务分包协议》约定肖某甲的施工范围为根据中国移动赣州各地级分公司匹配给甲方即肖某甲的通讯信号塔的站点、座标参数分批进行施工建设。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”规定，刘某乙、肖某甲双方均没有提交证据证实其是否具备相应资质条件，且肖某甲与刘某乙签订的《移动通讯信号塔基础建设工程施工劳务分包协议》违反了法律强制性规定，该合同是无效合同。因案涉合同无效，不存在解除合同的问题。故刘某乙要求解除合同的诉请，理据不足，一审法院不予支持。
对于刘某乙要求肖某甲、朱某丙退还预付款50000元的诉请。根据刘某乙提交的微信转账记录，刘某乙于2020年8月11日向肖某甲支付了50000元。因案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”肖某甲应退还因该合同取得的50000元给刘某乙。至于刘某乙要求朱某丙承担还款责任的诉请。刘某乙主张朱某丙与肖某甲是案涉工程的合伙人，且朱某丙对返还50000元的事实予以确认，刘某乙提交了录音光盘拟予以证实。案涉合同是刘某乙与肖某甲签订的，案涉的50000元也是刘某乙转账给了肖某甲。刘某乙并未提交证据证实朱某丙与肖某甲是合伙关系，且刘某乙所提交的录音光盘并不能证实朱某丙对返还50000元的事实予以确认。故刘某乙要求朱某丙退还50000元的诉请，理据不足，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，于2022年7月11日作出（2022）粤0282民初某号民事判决:一、肖某甲应于判决生效之日起十日内退还50000元给刘某乙；二、驳回刘某乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由肖某甲负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖某甲向本院提交了以下证据：1.情况说明、收条、微信聊天截图，拟共同证明朱某丙收取了工程款50000元。刘某乙质证称，情况说明、收条可以证实朱某丙收到了肖某甲支付的50000元，肖某甲与朱某丙是朋友和合伙关系，该两人如何使用款项，与本案无关，微信聊天截图的金额与涉案金额不一致。朱某丙质证称，收条以及情况说明都是其本人出具，确认收到了肖某甲支付的50000元，微信聊天截图是其与肖某甲聊天。
对于肖某甲提供的上述证据，本院认为，因朱某丙确认情况说明、收条均是其本人出具，本院对该两份证据的真实性予以确认；肖某甲、朱某丙认可微信聊天截图是该两人的微信聊天记录，本院对微信截图的真实性予以认可。
对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，朱某丙出具落款日期为2020年8月11日的《收条》给肖某甲收执，《收条》内容为：今收到刘某乙转给肖某甲人民币伍万元整（50000.00）。朱某丙出具落款日期为2022年2月27日的情况说明，主要内容为：一、（2022）粤0282民初某号判决由肖某甲退还5万元，应由朱某丙退还；二、肖某甲于2020年8月11日收到刘某乙5万元，当天就把五万元转给了朱某丙使用。肖某甲与朱某丙认可双方为合伙关系，但是肖某甲认为案涉5万元已交由朱某丙使用，应由朱某丙返还该款。
本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，刘某乙与肖某甲签订涉案合同、支付工程款的事实发生在民法典施行前，且不属于前述司法解释所规定的民法典溯及适用的具体情形，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕肖某甲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：涉案工程款应由肖某甲还是朱某丙归还。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
关于涉案工程款应由肖某甲还是朱某丙归还的问题。肖某甲上诉主张朱某丙系合伙人之一，涉案工程款项由朱某丙收取、使用，应由朱某丙归还工程款给刘某乙。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，朱某丙与肖某甲均确认两人合伙承包涉案工程，朱某丙同意承担合伙期间产生的对刘某乙债务的还款责任，故朱某丙应承担归还涉案工程款50000元给刘某乙的责任。一审法院未认定朱某丙应承担还款责任不妥，本院予以纠正。
因肖某甲与朱某丙自认为合伙关系，则双方对外应承担连带清偿合伙债务责任，其二人内部如何使用该50000元，不影响其对外责任承担。肖某甲辩称涉案工程款实际由朱某丙个人使用，应由朱某丙个人还款的法律依据不足，本院不予认可。
至于朱某丙主张支付给黄某1的25000元时征得了刘某乙的同意，该款实际是归还给刘某乙，其仅需归还剩余工程款25000元的问题。本院认为，朱某丙既未提供证据证明支付了款项给黄某1，也未提供证据证明支付刘某乙同意由其代为向黄某1款，而刘某乙也未确认朱某丙代其归还款项给黄某1，朱某丙主张归还了25000元给刘某乙，无事实依据，对于朱某丙的该主张，本院不予采纳。如朱某丙认为其与黄某1之间确实发生了款项往来，其可另行合法途径解决。
综上所述，肖某甲的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、，判决如下：
撤销南雄市人民法院（2022）粤0282民初某号民事判决第二项；
变更南雄市人民法院（2022）粤0282民初某号民事判决第一项为：肖某甲、朱某丙应于本判决生效之日起十日内退还50000元给刘某乙。
驳回刘某乙的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由肖某甲、朱某丙共同负担。刘某乙已经预交一审案件受理费1050元，由一审法院予以退回给刘某乙。
二审案件受理费1050元，由肖某甲、朱某丙共同负担。
本判决为终审判决。广州建设工程施工合同律师,广州专业建筑工程律师
审判长 邓某
审判员 毛某
审判员 杨某
二〇二二年十二月二十一日
书记员 甘某
