深圳市某甲建筑劳务服务有限公司、深圳市某乙建筑集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书
审理法院： 肇庆市鼎湖区人民法院
案 号： （2021）粤1203民初某号
案 由： 建设工程分包合同纠纷
裁判日期： 2022年12月15日
肇庆市鼎湖区人民法院
民事判决书
（2021）粤1203民初某号
原告：深圳市某甲建筑劳务服务有限公司。
被告：深圳市某乙建筑集团有限公司。
第三人：罗某丙，男。
原告深圳市某甲建筑劳务服务有限公司诉被告深圳市某乙建筑集团有限公司、第三人罗某丙建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年12月1日受理后，先依法适用简易程序于2022年5月25日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为适用普通程序于2022年11月21日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告的委托代理人到庭参加两次开庭审理，被告的委托代理人到庭参加第一次开庭审理，第三人经本院传票传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告于2018年10月19日签订了《肇庆某1项目（3栋、4栋、5栋、6栋、9栋、10栋）土建施工劳务分包合同》（以下简称“劳务分包合同”）（合同编号：PC-XCYSGG-2018-003），由原告承包被告的肇庆市某1项目土建劳务工程。原告如期组织施工班组进场，并严格遵守合同及被告要求进行施工。双方于2020年1月18日签订了《进度款统计》，确认原告完成了3栋、4栋、9栋、10栋主体与砌筑抹灰工程及5栋、6栋主体工程，截止当日的总工程款为3289万元，后被告支付至工程量总款项80%的数额。2020年3月，被告却无故让第三方施工单位进场交接并强制原告退场，赶走原告的施工人员。原告多次与被告沟通无果，双方合同实际于2020年3月16日起无法履行。原告多次与被告沟通，要求被告就已完工程项目办理结算，付清款项。而被告却置若罔闻，仅于2021年2月10日支付28万，剩余629.8万元一直未支付。被告无故强制原告退场，并委托第三方施工单位将原告所施工的工程强行接手，在其施工的基础上继续进行施工，视为对原告已完工程的接收和使用。根据相关法律规定，被告的行为已构成根本性违约，故原告有权解除合同，并要求被告支付剩余工程款项及资金占用期间的利息。现起诉请求判决：1、解除原、被告双方于2018年10月19日签订的《土建施工劳务分包合同》（合同编号：PC-XCYSCG-2018-003）；2、被告向原告支付剩余工程款项542万元及利息（利息以32.2万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年3月1日起计算至2020年3月15日，以690万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年3月16日起计算至2021年2月9日；以662万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年2月10日起计算至2022年1月27日；以542万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年1月28日起计算至实际给付之日止，暂计算至2022年2月18日为494798.31元）；3.由被告承担本案诉讼费。
原告举证如下：
《肇庆某1项目（3栋、4栋、5栋、6栋、9栋、10栋）土建施工劳务分包合同》（合同编号：PC-XCYSGG-2018-003)，证明原告承包被告的肇庆市某1项目的土建劳务施工，约定承包范围、工作内容、暂定价款、施工工期等；
《樾山公馆项目2019年春节罗某丙班组讨薪调解协议》，证明在被告拖欠进度款、员工工人讨薪的情况下，原、被告及案外人“新城控股”于2019年12月27日就工人工资的发放达成协议；
《樾山公馆项目罗某丙班组分包进度款统计》；
《关于新城樾山公馆罗某丙班组春节前工程款纠纷的解决方案及节后施工要求》；
证据3-4证明经劳动监察委多次协调且在鼎湖区某房某乡建设局及鼎湖区人力资源社会保障局见证下，被告于2020年1月18日确认总工程款3289万、尚拖欠704.4万元，并承诺优先支付430万元工人工资；
原告与方某(技术主任)的微信聊天记录；
樾山公馆沟通微信群；
现场照片；
证据5-7证明受疫情的影响，被告没有给予原告正常、合理的复工期限，而安排第三方进场，无故要求被告退场；
原告与梁某(项目经理)的微信聊天记录，证明：1）原告于2020年3月2日询问被告方关于项目复工进场的时间，被告并没有回复具体时间；2）对原告的工作安排问题，被告不仅不予以回复，且无故拉黑原告；
原告与梁某(项目经理）的短信记录，证明在遭受到被告强制退场的情况下，原告欲索要剩余工程款，被告置之不理；
原告与张某(被告法定代表人、总经理）的短信、通话记录，证明在遭受到被告强制退场的情况下，原告要求结清工人工资与剩余工程款，被告仍拒绝沟通；
《工程款委托发放协议》，证明被告无故拖欠原告工程款，经香蜜湖街道办协调，原、被告达成一致意见，被告委托第三方优先支付原告部分工人工资；
中国工商银行深圳市分行垫资回单，证明被告部分付款情况；
施工许可证，证明被告是某1建设项目的施工单位；
肇庆某1建设项目资料，证明肇庆某1建设项目已于2020年6月30日竣工。
被告答辩称：1.双方未就案涉工程进行结算，被告有权依据合同约定扣除原告已完成工作量的30%作为对原告的惩罚。被告支付比例已超80%，已超额支付，而原告一直拒绝与被告结算。2.案涉合同只包括分包合同，外架合同确实与原告签订，但辅材合同是与第三方公司签订的，原告无权主张，应另案处理。3.被告并未强制原告退场，事实上原告自行退场导致双方无法继续履行合同，疫情前原告的负责人罗某丙管理不善导致施工进度滞后，疫情后又迟迟不复工，依据合同约定，被告有权安排其它班组施工，相关费用从原告的总费用中扣除。4.原告请求支付剩余工程款及利息，应予驳回。5.依据合同约定原告进场后应交纳5%的押金，但原告一直未予支付，原告应向被告支付该笔押金并给付利息。6.原告称其于2020年3月15日组织工人到项目现场施工，该事实不予认可。当天第三人组织工人闹事，并未到现场施工。根据原告庭后提交的统计表，截至2022年5月26日原告累计出具2700万元发票，累计付款23903943.48元，比例达88.83%，超出合同约定结算前支付至80%的比例。
被告举证如下：
1.鼎湖区住建局官网新闻两则，证明肇庆施工企业3月复工是整个行业知晓的事实，原告的项目负责人罗某丙不可能对复工的情况不了解；
2.辅材合同购销合同，证明辅材合同是深圳市景艺园林绿化有限公司与被告签订的，该公司指定负责人为罗某丙，对该款项原告无权主张，应另案处理。
第三人无答辩，也无证据提供。
结合当事人的举证及庭审调查情况，查明如下事实：
2018年6月，被告将肇庆某1项目3栋、4栋、5栋、6栋、9栋、10栋地下室及塔楼主体结构工程、装修、屋面工程及与主体结构相关联的附属工程分包给原告。其后，原告入场施工，由第三人负责现场施工管理。原、被告双方于2018年10月19日补签订了《肇庆某1项目（3栋、4栋、5栋、6栋、9栋、10栋）土建施工劳务分包合同》（合同编号：PC-XCYSGG-2018-003），约定工程承包的内容包括基础工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、抹灰工程等，工程按固定的综合单价（含税）包干，结算不作调整，暂定总价为25494680.54元（税金742563.51元、增值税率3%、不含税价为24752117.03元），按人工和材料分别出具增值税发票。合同第五条约定，工程施工期间原告必须完全服从建设单位及工期计划的安排，无正当理由拖延工期的，每延误一天罚款10000元；如不服从管理造成工期延误的，除上述罚款外，被告有权扣除已完成工作量的30%作为处罚。第六条约定，被告根据工程进度情况按月进度的80%支付劳务费用，主体工程封顶后支付人工费的80%，砌砖和内墙抹灰完成后支付不超过合同总价的85%，工程初验合格后支付不超过合同总价的95%，被告与建设单位办理结算后的30个工作日内与原告办理结算，进度款支付比例不超过被告与建设方的付款比例，收到付款报告审核通过后十五个工作日内付款，保修期满无质量问题后付清余款。施工期间，被告支付了部分进度款。
2019年1月27日，双方因工程款的支付问题发生纠纷。在政府部门的协调下，双方达成调解协议，约定被告于2019年1月29日前支付1月份的工程预付款100万元给原告，并于2019年2月28日支付2018年12月份的停工补偿32.2万元给原告。至2020年1月，双方又因工程款的支付发生纠纷，原告停止施工。在鼎湖区某房某乡建设局、鼎湖区人力资源和社会保障局的协调下，双方签订《关于新城樾山公馆罗某丙班组春节前工程款纠纷的解决方案及节后施工要求》（以下简称“解决方案”）：1.人工费清包、外架分包合计支付630万元（包含2020年1月16日已支付到账的200万元）；2.增加材料费75万元；3.优先解决剩余人工费430万元，待发票及代付申请表交给被告后支付，75万元材料费待罗某丙班组年后开工时提供；4.2020年2月9日正式动工建设。双方同时对进度款进行了确认，确认至2020年1月18日止辅材产值547万元（按80%支付比例应付437.6万元、已付319.4万元、剩余应付118.2万元）、外架产值599万元（按80%支付比例应付479.2万元、已付381.4万元、剩余应付97.8万元）、清包产值2143万元（按80%支付比例应付1714.4万元、已付1226万元、剩余应付488.4万元），总产值为3289万元，按80%支付比例为2631.2万元，已付1926.8万元，剩余应支付704.4万元。双方在《某1项目罗某丙班组分包进度款统计》表（以下简称“统计表”）上签章确认上述统计数据，但该统计表注明：此产值仅用于本次进度款支付依据，不作为最终结算依据，最终结算以实际完成为准。被告于2020年2月24日支付了解决方案约定的630万元人工费。
2020年春节过后，因受疫情影响，原告未依原定的时间开工。2020年3月2日，第三人在微信中向被告负责人询问何时复工，对方称以通知为准。其后，第三人与被告的管理人员因管理问题发生争执。第三人认为其没收到复工通知，至2020年3月14日仍未复工。被告的管理人员于2020年3月14日通过微信向第三人发出《工程通知单》，称已于2020年3月4日正式复工，原告的工程严重滞后，要求原告施工班组于2020年3月13日开始5、6栋打点工作，否则将对原告进行处罚，并清退出场。第三人回复称其工人仍在湖北，无法按指定时间到场，只能尽量早点到场。被告管理人员则称双方口头谈了几次，在微信工作群也通知了，不得已才发文，如再不进场则请代工。2020年3月16日，原告安排工作人员进场施工，但被阻止，并被告知已请人代工。此后，原告未再继续施工。原告于2021年11月29日向本院提起本案诉讼，本院于2021年12月17日向被告送达诉状副本。原告认为依统计表确认的清包、外架产值，应付工程款为2742万元，减除已付的23903943.48元，尚欠3516056.52元。被告对原告主张的工程款不予认可，认为双方未进行结算，统计表是为解决工人工资而拼凑出来的，且备注不作为结算依据。本院向其释明举证责任，告知其进行结算或申请对工程造价鉴定，否则应承担举证不能的不利后果，但其未提供结算结果也未向本院申请鉴定。
另查明，案涉工程已于2020年6月30日竣工。被告确认统计表中清包、外架属于原告完成的工程量，辅材由案外人提供，不属于原告的工程量。原告在诉讼中确认本案的辅材由案外人提供，辅材费用由案外人主张。至2022年1月28日，被告共向原告支付了工程款23903943.48元（2020年3月16日前支付了22374000元，2020年7月15日支付了20000元，2020年8月4日支付了29943.48元，2021年2月8日支付了280000元，2022年1月28日支付了1200000元），其中土建施工劳务费（清包）支付了19240000元，原告出具了21150000元的发票；脚手架工程款（外架）支付了4663943.48元，原告出具了5850000元的发票。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。案涉合同订立、履行于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。原、被告双方的合同没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。综合诉、辩双方的意见，本案争议的问题有：1.案涉合同是否应当解除；2.本案工程款的认定；3.被告是否存在逾期付款的违约行为及其违约责任。
关于案涉合同是否应当解除。经查明，原、被告双方因复工问题未达成一致意见，而导致合同无法继续履行。原告在2020年3月16日后无法进场施工，且双方对继续施工无法达成一致意见，现该建设项目已经竣工，因此，双方的合同已无继续履行的可能及必要。原、被告各持己见，均认为对方存在违约行为，合同不能履行应归责于对方，但均未能提供充分的证据证明各自的主张，因此，对双方的意见本院均不予采纳。本院认定因双方的意见分歧导致合同无法继续履行，被告强制原告退场的行为视为提出解除合同，现原告在诉讼中亦提出解除合同的意思，视为双方对解除合同达成一致意见，因此，双方的合同自本案诉状副本送达被告之日解除。
关于本案工程款的认定。原告提供的统计表及解决方案是双方在政府部门的协调下达成的协议，应认定属于双方的真实意思表示。依进度款支付程序，被告必然先核对工程量并计算产值再核定进度款，因此，其在统计表及解决方案中对产值及进度款的确认均有事实依据。其认为统计表是拼凑出来的，或与事实不符，应提供相反的证据予以反驳，并对此承担举证责任。但其在诉讼中未提供充分的理由或证据予以证明，且经本院释明，其也未提交结算的结果或申请鉴定，因此，应承担举证不能的不利后果。对其异议意见，应不予采纳。上述统计表是双方在合同履行过程中确认的产值，后期施工仍会产生产值，其载明为不属于最终结算依据，具有合理性。被告以此作为抗辩，理据不足。因此，应确认统计表及解决方案中对产值计算的真实性。由于施工合同未履行完毕，双方在确认产值后原告未再继续施工，双方没有自行进行最终结算，在诉讼中也没有申请鉴定，故上述统计表、解决方案可作为结算材料予以认定。依照上述统计表，本院确认外架产值599万元、清包产值2143万元共2742万元属于原告的工程款。扣减被告已支付的23903943.48元，尚欠3516056.52元。对被告承诺在2019年2月28日支付的2018年12月份的停工补偿32.2万元，被告未能提供证据证明已支付，原告请求支付应予支持。因此，本院确认被告欠付的工程款为3838056.52元。被告抗辩认为应扣减30%的罚金，但未能提供充分的证据证明存在延误工期的情形，对其主张应不予支持，若被告有新的证据证明存在上述情形可另行请求赔偿损失或承担违约责任。
关于被告是否存在逾期付款的违约行为及其违约责任的认定。原、被告双方于2020年3月16日发生矛盾而原告停止施工，被告从该日起接收工程，应视为工程交付，因此，被告应向原告付清全部工程款。其至今未清偿上述债务，应承担违约责任，原告请求支付尚欠的款项并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款的利息损失，应予支持。其中统计表的工程款应从2020年3月17日起计算，其余32.2万元停工损失应从2019年3月1日开始计算。计至2022年2月18日止，上述工程款的利息损失共为396309.93元。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下：
原告深圳市某甲建筑劳务服务有限公司与被告深圳市某乙建筑集团有限公司于2018年10月19日签订的《肇庆某1项目（3栋、4栋、5栋、6栋、9栋、10栋）土建施工劳务分包合同》（合同编号：PC-XCYSGG-2018-003）于2021年12月17日解除；
被告深圳市某乙建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告深圳市某甲建筑劳务服务有限公司支付工程款3838056.52元，并按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息至付清欠款之日止（暂计至2022年2月18日止为396309.93元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费53203.8元（原告已预交），由原告负担15115.8元，被告负担38088元。原告多交的费用38088元由本院退回，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交应负担的费用。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于肇庆市中级人民法院。
审判员 谭某
二〇二二年十二月十五日
法官助理 张某
书记员 关某
