罗某甲、深圳市某乙通建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院： 广东省汕尾市中级人民法院
案 号： （2022）粤15民终某号
案 由： 建设工程合同纠纷
裁判日期： 2022年12月14日
（2022）粤15民终某号
上诉人（原审被告）：罗某甲。
被上诉人（原审原告）：深圳市某乙通建设工程有限公司。
被上诉人（原审被告）：四川省某丙建筑工程公司。
上诉人罗某甲因与被上诉人深圳市某乙通建设工程有限公司（以下简称某乙通公司）、四川省某丙建筑工程公司（以下简称某丙公司）建设工程合同纠纷一案,不服广东省陆丰市人民法院（20221）粤1581民初某号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗某甲上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回某乙通公司的诉讼请求；3.一审、二审案件受理费、保全费等费用由某乙通公司承担。事实和理由：1.某乙通公司诉罗某甲等支付剩余款项350000元，并提交一份《陆丰某1场土石方施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）其中载明各类费用总计应当支付2870000元，但是未提交任何实际支付的明细，仅有一张自行制作的转销凭证单据，且未经罗某甲确认。某乙通公司也未提交任何证据证明350000元的来源，仅在庭审中表明每次支付均是以借支的名义，且相应的手续保存在项目部，但未提交借支手续。因此，无论罗某甲是否有义务提交证据证明该工程款支付完毕，某乙通公司仍有义务向法庭提交证据证明350000元的真实合法来源。2.某乙通公司的主张已过诉讼时效。某乙通公司提交的《补充协议》签订时间为2013年8月29日，在该协议约定“甲方在2013年9月15日前支付完毕，延期支付造成乙方的损失由甲方承担”，即应当于2013年9月15日前支付完2870000元。同时，本案诉讼时效期限的应当为两年，自某乙通公司知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，即应从2013年9月16日开始计算诉讼时效两年，截止日为2015年9月15日。某乙通公司请求支付延迟履行金的时间也是从2013年9月15日开始计算，可见其知晓自己的权利在2015年9月15日已受到侵害。另外，虽某乙通公司提供案外人罗某2向杨强的转账凭证，但无法有效说明款项的性质，也不能证明罗某甲同意继续履行本案所谓的工程款支付义务，无法达到诉讼时效中断、中止的法律效果。一审法院强行认定上述转账记录符合诉讼时效中止中断的情形，违反法律规定，也有悖于常理。罗某2的个人账户使用时间基本集中在2012年至2013年，此后再未有使用记录，直到2017年12月24日才有一笔向某乙通公司的法定代表人转账20000元的记录，无法确定该款项系继续支付原工程款还是其他情况。综上所述，某乙通公司所的诉讼请求无任何法律及事实依据，且不存在诉讼时效中止中断的情形，请二审法院依法改判。
被上诉人某乙通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人某丙公司辩称，第一，某乙通公司的主张已经超过诉讼时效，且罗某2的转款不是支付工程款。1.某乙通公司提交的《补充协议》约定支付时间2013年9月15日为最晚支付节点，若超期未支付，则视为权利被侵害。某乙通公司庭审中也未举证证明在约定的支付节点到期后主张权利的证据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条可知，诉讼时效期间为2年，即本案诉讼时效届满时间为2015年9月15日。某乙通公司于2020年8月向人民法院提起诉讼，已超过法定的2年诉讼时效期间，所以某乙通公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。2.某乙通公司未举证证明罗某2受某丙公司委托向其付款，其提交的罗某2向杨强转存20000元的记录无摘要/附言，无法证明款项性质，其也未举证证明罗某2转款给杨强的账号来源，更与常理相违背。因此，与本案无关的证据并不能中断本案的诉讼时效。3.罗某2并非某丙公司员工，与某丙公司并无任何关联。某乙通公司证据证明罗某甲与罗某2为兄妹关系，如需证明罗某2与其他人之间关系，则需某乙通公司进行举证由罗某甲进行解释，某丙公司无义务解释与无关联他人之间的关系。4.一审判决仅以罗某2与其兄罗某甲、某丙公司之间存在银行资金往来就推论罗某2账户并非罗某2本人使用，认为罗某2的银行账户是某丙公司与罗某甲使用，既不符合法律关于证据证明力的要求、也不符合普通人的社会认知，严重损害当事人的合法权益。第二，一审判决某丙公司承担连带责任有误，且某乙通公司主张的案涉款项来源无法律及事实依据。1.一审法院在判决中援引广东省高级人民法院的解答而非法律规定及司法解释，适用法律错误。2.根据法律规定，《土石方工程施工承包合同》应属于无效合同，该合同是罗某甲借用某丙公司资质与某乙通公司签订，罗某甲作为实际施工人，未取得建筑施工资质，同时也属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，故合同无效。《土石方工程施工承包合同》中关于罗某甲的记载仅在签订合同落款委托代理人处，由此可见罗某甲的权限只是代为签订本次承包合同，并无其他授权。3.某乙通公司明知罗某甲与某丙公司之间的挂靠关系，已充分知悉真实的合同主体，所以某乙通公司与被挂靠人某丙公司之间并没有直接的法律关系，《土石方工程施工承包合同》不能对名义上的合同主体也就是被挂靠人某丙公司产生法律效力，其应当向挂靠人罗某甲主张权利，某丙公司不应承担责任。4.关于工程款金额问题，某乙通公司在诉讼中主张的剩余款项350000元，并提交《补充协议》，但是未提交任何支付明细，也未提交证据证明剩余350000工程款来源，未能对其主张的积极事实进行举证。另，某乙通公司单方制作的进销存帐记录，其中并没有明确关于罗某甲的支付记录，只是记载为“罗总”，无法确认“罗总”真实身份是否是罗某甲本人，即使可以确认该人为罗某甲本人，但某乙通公司庭审中认可的工程款支付方式为现金+少量的银行往来，该进销存帐的摘要中的支付方式均为“罗总汇款”，且如果是收到支付工程款，那么对应的记录应该为收入栏，而不是全部记载在支出栏，与常理不符。该证据与某乙通公司庭审中陈述不一致，明显存在虚假陈述，因此该证据也不能被认定为是某乙通公司主张工程款的依据，某乙通公司应承担举证不能的责任。5.某丙公司未在《补充协议》加盖公章，也没有法定代表人签字确认，某丙公司对该协议的签订不知情，也未授权任何人有签字确认，因此该补充协议对某丙公司不发生任何效力。
某乙通公司向一审法院起诉请求：1.判决某丙公司、罗某甲支付某乙通公司结算款项剩余的350000元并从2013年9月15日起，以350000元为基数支付迟延履行金至付清为止；2.由某丙公司、罗某甲承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月12日，发包方（甲方）某丙公司第三分公司与承包方（乙方）某乙通公司签订了《土石方工程施工承包合同》，合同主要内容:工程名称为陆丰某1场道路、平台施工及风机基础开挖土石方工程；地点:陆丰市；工程总价款暂定6346400元，最终以结算为准；工程内容包括人工土石方修边、机械土石方、土石方爆破以及土石方所涉及的材料、平整道路及工作面排水、抽水、破碎、回填、碾压、修理边底、装、卸、场内运输、土石方外运、修挖边坡、淤泥、除草除渣、临时行驶道路的修建、维护、安全及风险防范。合同中以表格(清单)形式约定了涉案工程的项目名称、单位、数量、单价及合计金额。支付时间及方式：按月进度进行支付工程进度款。乙方在每月28日向甲方报送当月完成的工程量，甲方按当月审核的实际完成工程量的80%确定支付每月工程进度款；工程结算依据等有效条件：由各方相关人员及时签字的、合法的、无涂改的原件方为有效……落款处甲方加盖某丙公司第三分公司公章，委托代理人处有罗某甲签名；乙方处加盖某乙通公司公章，委托代理人处有杨强签名。
合同签订后，由于施工环境等因素造成双方原签订的合同工期以及工程发生变化，无法按原合同执行。2013年8月29日，甲方某丙公司第三分公司与乙方某乙通公司签订了《补充协议》，协议主要约定：双方就陆丰某1场道路、平台施工及风机基础开挖土石方工程最终费用结算达成如下协议：乙方所完成的所有工程量金额、窝工误工造成的一切费用以及挖机、装载机在工地被人烧毁损失费用，甲方总支付乙方2870000元；该款甲方应在2013年9月15日前支付完毕，延期支付造成乙方损失由甲方承担。甲方处有罗某甲签名确认。后某乙通公司自认某丙公司、罗某甲委托他人支付了涉案工程款2520000元，尚欠某乙通公司350000元，经其催讨无付还该款，故诉至法院请求某丙公司、罗某甲向其支付剩余款项350000元及延迟履行金（以350000元为基数，从2013年9月15日起至实际履行完毕之日止按照银行同期存款利率为标准计算）。
庭审中，一审法院要求某丙公司庭后提交书面说明以解释其与罗某2关系及双方资金往来依据事由，2022年2月14日，某丙公司出具《情况说明》，内容载明“现就某丙公司与罗某2关系及双方资金转账往来依据事由情况说明如下：因该工程建设年代久远，相关资料保存不完善以及工作人员流动性较大，现已无法查询我司与罗某2的关系以及双方资金来往的原始理由”。
另查明，某乙通公司、某丙公司具有建设工程施工资质，罗某甲没有施工资质，罗某甲与某丙公司是借用资质的挂靠关系，挂靠人罗某甲以被挂靠人某丙公司名义对外签订合同。
再查明，案外人罗某2于2017年12月24日向某乙通公司的法定代表人杨强的账户转账了20000元。案外人罗某2与罗某甲系兄妹关系。
一审法院认为，某丙公司与某乙通公司签订的《土石方工程施工承包合同》《陆丰市某1场土石方工程施工合同补充协议》,是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，上述合同合法有效。根据当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、某乙通公司的诉讼请求是否超出诉讼时效；二、某丙公司以及罗某甲如何承担本案法律责任的问题。
关于某乙通公司的诉讼请求是否超出诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》规定：“权利人向义务人提出履行义务请求，或义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。”
某乙通公司主张本案未超诉讼时效，为证明本案诉讼时效中断，向一审法院提交了中国农业银行卡交易明细清单、户籍信息查询结果、《证明》、2012年10月30日至2017年12月24日期间罗某2账户转账明细作为证据，主张罗某2名下的银行账户系某丙公司及罗某甲在进行使用，某丙公司及罗某甲委托案外人罗某2于2017年12月24日向某乙通公司的法定代表人杨强的账户转账了20000元以支付本案工程款。一审法院认为，2012年2月12日，某丙公司第三分公司与某乙通公司签订《土石方工程施工承包合同》，在合同履行期间，罗某2与某丙公司、罗某甲存在多笔且数额较大的资金往来，现某丙公司对其与罗某2关系及双方资金转账往来依据事由解释为因相关资料保存不完整及工作人员流动故无法查询关系及资金来往理由，鉴于其无法对该问题作出合理解释有悖于常理，结合罗某2与罗某甲为兄妹亲属关系，且罗某2并非某丙公司工作人员故某乙通公司主张的罗某2名下的银行账户系某丙公司及罗某甲在使用具有可信度，故一审法院对罗某2于2017年12月24日向某乙通公司的法定代表人杨强的账户转账了20000元的行为系受某丙公司及罗某甲委托的事实予以采信，因某丙公司、罗某甲作为义务人同意履行义务，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：“民法总则法规标题中华人民共和国主席令第六十六号——中华人民共和国民法总则
制定机关全国人民代表大会效力等级法律
公布日期2017.03.15时效性失效
施行日期2017.10.01
施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定……”故本案某乙通公司请求某丙公司、罗某甲支付工程款的诉讼时效应自2017年12月24日起至2020年12月23日止，某乙通公司于2020年8月份向一审法院起诉未超过三年的诉讼时效。
关于某丙公司以及罗某甲如何承担本案法律责任的问题。根据某乙通公司提供的证据,2012年2月12日签订的《土石方工程施工承包合同》,甲方落款处加盖的是某丙公司公章，罗某甲以委托代理人的身份签名；2013年8月29日签订的《补充协议》,甲方落款处系罗某甲签名并捺手印，并没有某丙公司或法定代表人的签名盖章。根据某丙公司第三分公司与某乙通公司签订的《土石方工程施工承包合同》，约定工程结算依据等有效条件为由各方相关人员及时签字的、合法的、无涂改的原件方为有效，结合罗某甲作为委托代理人在该合同中签名确认，2013年8月29日签订的《补充协议》，罗某甲在甲方处签名，应视为系某丙公司认可的相关人员签名，故双方对工程款进行结算的行为对某丙公司发生法律效力，某丙公司抗辩罗某甲签署《补充协议》是个人单方行为，不是某丙公司的意思表示，某丙公司对该行为不予认可，一审法院不予采纳。且庭审过程中查明，某乙通公司、某丙公司具有建设工程施工资质，而罗某甲没有施工资质，且当事人各方对罗某甲与某丙公司是借用资质的挂靠关系均无异议。一审法院综合以上论述分析，可以看出，罗某甲与某丙公司是借用资质的挂靠关系，建设工程施工合同的发包方为某丙公司，承包方为某乙通公司。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法﹝2017﹞151号]第二十二条，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。本案中，挂靠人罗某甲以某丙公司名义对外签订分包合同，故罗某甲与某丙公司应对欠付工程款承担连带付款责任。对于欠付工程款及迟延履行金（按照银行同期存款利率标准计算），某丙公司与某乙通公司曾于2013年8月29日签订《补充协议》，对涉案工程费用进行结算，确认某丙公司总支付某乙通公司2870000元，某丙公司在2013年9月15日前支付完毕，延迟支付造成某乙通公司的损失由某丙公司承担。因某丙公司、罗某甲并未举证证明其已经支付的款项金额，又某乙通公司自认某丙公司、罗某甲已支付2520000元，尚欠工程款350000元，故一审法院对某乙通公司自认的事实予以采信，对其主张予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》窗体顶端第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：某丙公司、罗某甲应于判决生效之日起十日内向某乙通公司支付工程款350000元及迟延履行金（以350000元为基数，从2013年9月15日起至实际履行完毕之日止按照银行同期存款利率为标准计算）。一审案件受理费6550元，由某丙公司、罗某甲负担。
二审中,各方均未补充提交证据。
本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，予以确认。
另查明，二审庭询中，罗某甲自称“2017年杨强向我借20000元周转，没有写借条”。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人罗某甲上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：某乙通公司起诉是否已过诉讼时效。
本案中，某乙通公司的法定代表人杨强系于2017年12月24日收到罗某甲的胞妹罗某2名下银行账户转账的20000元，结合罗某甲二审中自称的“2017年杨强向我借20000元周转”，可以认定该20000元系罗某甲要求罗某2支付。虽罗某甲辩称上述20000元系借款而非工程款，但未能举证证明其与某乙通公司或该公司的法定代表人杨强存在案涉建设工程合同关系外的借款合同关系，应自行承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”的规定，罗某甲委托罗某2转账20000元的行为系罗某甲作为义务人作出部分履行行为，应当认定为其同意履行包括剩余部分在内的义务。故一审法院综合考虑本案案情，认定罗某甲的转账行为导致诉讼时效中断，并无不当，本院予以确认。某乙通公司于2020年8月起诉并未超过诉讼时效，罗某甲上诉主张某乙通公司起诉已过诉讼时效理据不足，本院不予支持。至于罗某甲提出某乙通公司未举证证明案涉350000元真实合法来源的问题。某乙通公司系依据《土石方工程施工承包合同》《陆丰市某1场土石方工程施工合同补充协议》向罗某甲主张案涉工程款，且罗某甲认可该补充协议所载的“甲方（罗某甲）总支付乙方（某乙通公司）2870000元；该款甲方应在2013年9月15日前支付完毕”，即某乙通公司对其主张已完成举证责任。罗某甲对案涉工程款有异议，应当承担相应的举证责任，但其在本案诉讼过程中未能举证证实已向某乙通公司支付完补充协议所载的全部工程款，应承担举证不能的不利法律后果。据此，一审法院认定罗某甲应向某乙通公司支付工程款350000元及迟延履行金正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人某乙通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由罗某甲负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 许某
审判员 陈某
审判员 叶某
二〇二二年十二月十四日
法官助理 陈某
书记员 范某
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十一条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
