建筑设备租赁合同纠纷中磋商内容性质的认定
——上海二中院判决某机械租赁公司诉某建设公司建筑设备租赁合同纠纷案
来源：人民法院报
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裁判要旨
建筑设备租赁领域中，承租方往往需要按工程进度频繁与出租方磋商调整租赁内容，应当结合磋商背景、履行情况、交易习惯等因素对磋商内容的性质作出认定。双方在磋商过程中对合同相对方、租赁物、交付方式等予以明确，但未对价款予以约定的，不必然影响合同的成立。出租方将租赁设备交付承租方并进场装配，承租方未予阻止或明示反对的，一般应视为对合同的履行而非订约行为。
【案情】
2018年4月，某建设公司因承建工程向某机械租赁公司租赁塔吊，双方未就案涉设备租赁签订书面合同并约定租赁数量、期限、单价等。根据某建设公司的要求，某机械租赁公司将13台塔吊陆续进场并安装完毕。后因某建设公司与发包方产生纠纷，工程暂停，案涉塔吊均被滞留场地内。2019年9月，某建设公司起诉发包方，要求发包方支付停工损失，损失部分包含塔吊租赁费用，该案就停工损失鉴定结论为塔吊租赁费在停工期间按正常施工期间台班租赁费60%折算。2021年7月，某机械租赁公司起诉要求某建设公司按照市场正常租赁费用支付租赁费。某建设公司则认为，双方未签订书面租赁合同且未就租赁费用等相关条款达成一致意见，案涉设备虽已进场但并未就设备进行检测、安装，故设备租赁合同关系未成立，未付使用费的行为属于缔约过失责任，赔偿范围应限于信赖利益损失，应以前案鉴定结论确定的正常租赁费用的60%为限。
【裁判】
上海市宝山区人民法院审理后认为，前案鉴定报告中按60%予以折算租赁费用的依据在于其是补偿停工期间塔吊无运行的租赁费用，非正常租赁费用，而本案系合同纠纷，双方虽未签订书面合同约定租赁单价，但双方在磋商过程中必然是从市场角度出发，原告作为出借方亦不可能预见到停、窝工等情况，该情况也不应当影响原告的合同目的实现，故案涉设备租赁费用不应当按60%予以折算。遂判决，支持某机械租赁公司的诉讼请求。
宣判后，某建设公司不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院审理后认为，双方虽未签订书面合同，但某机械租赁公司已经履行建筑设备租赁合同关系中最为主要的交付义务，且某建设公司接受并已实际控制案涉租赁设备，设备的检测、安装状态仅为租赁合同履行的影响因素，而非合同效力的影响因素，因此双方之间的建筑设备租赁合同关系合法、有效。在缺乏明确约定的情况下，停、窝工损失应当由设备实际控制人承担，并不当然导致租赁费用减价，因此某机械租赁公司有权按照市场价格主张权利。遂判决，驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点在于双方磋商内容的具体性质系本约抑或预约。结合行业习惯，通过对合同成立要件、合同具体履行情况两个维度的分析，可认定双方磋商内容应系本约。
1.双方在磋商过程中未对价款、报酬予以约定不必然影响合同成立。合同成立通常应具备三个要件：一是双方当事人适格；二是当事人就合同的内容意思表示互为一致；三是合同的主要条款已经确定。就本案而言，影响合同是否成立的认定因素即在于合同的主要条款是否已经确定，换言之，在合同相对方、租赁物及其交付方式等均予以明确后，未对租赁价格予以明确是否应视为合同尚未磋商完毕？在建筑设备租赁领域，考虑到市场指导价格透明、稳定以及租赁物数量、品类、租赁时间等变动短、平、快的特点，大量存在租赁双方仅对标的、履行地点等进行初步磋商后设备即进场的经营行为，故价款、报酬的约定并非影响本案合同成立的主要条款，合同相对方以及租赁物、交付地点、时间的确定才是影响该类合同成立与否的主要考量。故本案合同业已成立。
2.建筑设备租赁中出租方将租赁设备交付承租方并进场装配，一般应视为对合同的履行而非订约行为。预约的目的是确保双方在将来的某个特定时间、就某一特定事项根据预约合同的内容签订特定合同，预约合同的标的是订约行为，预约要订立的合同就是本约合同，其合同标的是履约行为。本案中，原、被告虽未订立书面合同，但通过双方前期磋商、合同履行过程中的协商内容来看，特别是被告与发包方产生纠纷后仍旧积极与原告沟通共同向案外发包方主张损失可知，原告设备进场的目的并非为了确保将来订立合同的顺利进行，而是对合同本身的一种实质履行，这也符合建筑行业施工的交易惯例，若设备进场仅是为了租赁的预备行为，则与工程建造的一般常识相悖。
3.预约违约责任与本约违约责任适用不同赔偿规则。本约的违约责任一般包括支付合同应有的对价、违约赔偿及相应损失等，而相较于本约违约，预约的违约责任往往是以本约合同的信赖利益为限的损失赔偿。就本案而言，赔偿规则的不同将直接影响双方最终获得（支付）对价的多寡，若认定原告的行为系预约行为，则赔偿应当在信赖利益范围内按照停、窝工实际损失计算，若认定为一般合同违约，则租金的赔付应当按照市场一般租金价格予以考虑。据此，本案通过甄别双方磋商内容对合同订立的影响、出租方合同履行的具体情况以及市场交易习惯等因素后，并未采纳被告按照市场价格60%认定停、窝工损失赔偿原告的主张。
本案案号：（2021）沪0113民初17225号，（2022）沪02民终10024号
案例编写人：上海市宝山区人民法院 王益奇 姜雨晴
